第四章 犯罪所得之計算
第四節 銀行法第 136 條之 1 犯罪所得之沒收
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第四節 銀行法第 136 條之 1 犯罪所得之沒收
欲對抗追求不法經濟利潤之金融或經濟犯罪，需從經濟損益著手，此為犯罪所 得制度之基本出發點及重要性所在，我國刑法於民國 104 年 12 月 17 日修正沒收 特別規定前，有關沒收規定，散見刑法及附屬刑法之沒收從刑規定中，隨著刑法沒 收之修正，從「從刑說」到「準不當得利說」之施行，同時明文採取「後法優於新 法原則」，致附屬刑法之舊沒收特別規定亦全部失效108，然部分特別刑法之犯罪所 得沒收規定卻絲毫未受影響。
刑法第 38 條之 1 第 5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵。」，屬於被害人優先原則之明文，將犯罪所得返還所得來源之被害 人，乃準不當得利衡平措施之必然推論結果，意即將不法利得返還給利得來源之受 損人，方屬回復合法財產秩序。惟，民國106 年 12 月 29 日金融八法109修法，基於 特別法優先於普通法之原則，使得刑法修正時已失效之特別沒收條文文字「除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，重新修正為「除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並應予以適用110。
本次與銀行法有關者係銀行法第 136 條之 1 犯罪所得沒收之適用，爰本節先 就條文之沿革進行討論，並輔以實務適用之結果，再析述本條立法之妥適性。
第一項 銀行法第
136 條之 1 之沿革現行銀行法第 136 條之 1：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之 自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，係立法於民國 93 年 1 月 13 日，
108 林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌，第 251 期，2016 年 4 月，頁 6-8。
109 金融八法係指銀行法、金融控股公司法、信用合作社法、信託業法、票券金融管理法、證券交 易法、證券投資信託及顧問法、保險法等法律，其中涉及犯罪所得沒收之條文為：銀行法第136 條之1、金融控股公司法第 67 條之 1、信用合作社法第 48 條之 1、信託業法第 58 條之 1、票 券金融管理法第71 條之 1、證券交易法第 171 條、證券投資信託及顧問法第 105 條、保險法第 168 條之 4。
110 連孟琦，評析沒收新制中之被害人優先保障規定—兼評金融八法沒收條款之修正爭議，月旦法 學雜誌，第286 期，2019 年 3 月，頁 141-143。
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後於 106 年 12 月 29 日修正為現行條文。
第一款 民國
93 年 1 月 13 日修正民國 93 年 1 月 13 日增訂銀行法第 136 條之 1：「犯本法之罪，因犯罪所得財 物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
增訂理由為：「一、本條新增。二、為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金 融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第十二條第一項、貪污治罪條例第十條及刑法第 三十八條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者 應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」111
本條之增訂係鑑於金融犯罪案件多屬狡猾型犯罪，與一般犯罪案件相較，具有 複雜性、抽象性、專業化、損害性、傳染性、被害者眾多、隱匿性高、追訴困難及 民眾對金融犯罪非難性較低等特性，使得金融犯罪影響深遠，故藉由增訂沒收犯罪 所得財物或財產上利益之規定，避免犯罪者享有犯罪所得，以有效遏止金融犯罪112。
第二款 民國
106 年 12 月 29 日修正民國 106 年 12 月 29 日修正銀行法第 136 條之 1：「犯本法之罪，犯罪所得屬 犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項 所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」
本次之修正理由係：「一、依刑法第三十八條之一第四項規定．犯罪所得包括
『違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息』，其範圍較原規定完整，爰 將『因犯罪所得財物或財產上利益』修正為『犯罪所得』。二、原規定沒收前應發 還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第三十八條之一第五項之範圍 廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法
111 參閱立法院公報，第 93 卷第 2 期，頁 142-143。
112 參閱立法院議案關係文書院總第 861 號政府提案第 8974 號，政 7-8。
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第四百七十三條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付．保障較為 不利，爰仍予維持明定。三、配合刑法第三十八條之一之犯罪所得沒收主體除犯罪 行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收 新制犯罪所得，爰作文字修正。四、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代 沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第三十八條第四項及第三十 八條之一第三項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」
本次修正之緣由，參酌行政院所提出之金融八法修正草案，原為配合 105 年刑 法沒收規定之修正，致其他法律關於沒收之規範，已無獨立存在之必要，如依修正 後刑法第 38 條之 1 第 4 項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息等；且修正後刑法第 38 條之 1 除就屬於犯罪行為人之犯罪所得有 所規範外，並明定沒收非屬於犯罪行為人之犯罪所得之情形。依前所述，修正後刑 法所規範之沒收範圍，涵蓋均較銀行法廣泛，爰認為本條應予以刪除，回歸適用刑 法相關規定即可113。
惟，考量證交法相關規定涉及投資大眾之利益，為避免依照刑事訴訟法第 473 條之沒收規定，投資人需於沒收裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯 罪所得，倘若未能在刑事裁判確定後一年內聲明參與分配犯罪所得，一年後即無法 聲明參與分配，而民事案件多係在刑事案件確定後才進行，難以在刑事沒收裁判確 定後一年內提出民事確定判決，作為聲明參與分配之執行名義，對於投資人之保障 顯有不彰，故立法者就金融八法相關犯罪所得沒收之規定，僅酌作文字修正，而成 為現行版本，不予刪除114。
第二項 實務之適用
關於銀行法第 136 條之 1 犯罪所得之沒收於實務上如何適用，可區分為非銀 行不得經營收受存款業務及不得辦理國內外匯兌業務兩部分進行探討，茲分述如 下：
113 參閱立法院議案關係文書院總 801 號政府提案第 16028 號，政 111。
114 參閱立法院公報，第 107 卷第 8 期，頁 310-319；第 107 卷第 9 期，頁 106-107。
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第一款 非銀行不得經營收受存款業務之利得沒收
實務見解參酌銀行法第 136 條之 1 之規範後，就違反銀行法第 29 條第 1 項非 銀行不得經營收受存款之行為人，於違法吸金過程所獲得之犯罪所得應否宣告沒 收，差異甚大，有採取不宣告沒收者，另有採取理由欄敘明應發還被害人或第三人 之意旨，或於判決主文諭知條文內容者，謹析述如下：
第一目 不宣告沒收
臺灣高等法院 107 年金上訴字第 1 號刑事判決稱：「依修正後銀行法第 136 條 之1 規定：『犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法 人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外，沒收之。』，上開被告犯罪所得既應發還被害人或得請求損害賠 償之人，爰不予宣告沒收。然此係因犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之 人，並無使被告保有犯罪所得之意，附此敘明。再依刑法第38 條之 2 第 3 項規定：
宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告。依被告與告訴人上開臺灣新竹 地方法院及本院之民事確定判決，被告仍應負返還被害人等之責任，若法院就上開 民事判決確定部分再予宣告沒收，亦有過苛之虞，附此敘明。」
依高等法院判決所述，行為人以招攬投資契約之方式，並許以高額報酬，向多 數人或不特定人為收受款項或吸收之資金之行為，而該當於銀行法第29 條第 1 項 之構成要件，論以銀行法第125 條非銀行不得罪。惟，就犯罪所得沒收之部分，依 銀行法第 136 條之 1 規定，犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人，將使 行為人無法保有犯罪所得，是以，亦不宣告沒收。
第二目 理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨
臺灣高等法院 106 年金上重訴字第 35 號刑事判決115稱：「本案各該被告就銀 行法第136 條之 1「犯罪所得」之計算方式，業如前述乙貳五(五)部分之說明，因
115 臺灣高等法院 106 年金上訴字第 12 號刑事判決、臺灣高等法院 103 年金上重訴字第 50 號刑事 判決均採類似見解。
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被告何益國尚涉有 G 單詐欺部分，再各被告於原審及本院審理期間尚有與投資人 和解，以及部分投資人有提起刑事附帶民事訴訟之情形；而依前揭說明，修正後銀 行法第 136 條之 1 之規定，乃刑法沒收的特別規定，是倘認為被告等人之犯罪所 得，應發還被害人或第三人者，自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或 第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人的意旨即可（最高法院93 年 度台上字第3199 號判決意旨參照）。是本案除被告袁國章提出之美金 95 萬元業經 扣案外，其餘投資人交付之資金並未扣案，而各該被告應沒收之犯罪所得，除業經 給付和解金之部分應予扣除，不予沒收外，其餘應優先發還予投資人或得請求損害 賠償之人，如有剩餘，再由國家沒收剝奪。查本案如附表七所示之民事和解部分，
尚有分期給付尚未執行完畢者，復有經被害人提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠
尚有分期給付尚未執行完畢者，復有經被害人提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠