第四章 犯罪所得之計算
第二節 犯罪所得之計算方式
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三款 本文見解
本文以為，銀行法第 125 條第 1 項後段「因犯罪獲取之財物或財產上利益達 新臺幣一億元以上者」之法律性質，實務上多採加重處罰要件之見解，且民國108 年3 月 26 日修正銀行法第 125 條時，未就該條第 1 項之內容進行修正，而僅於立 法理由中，加以敘明實務及學說間之爭議，並似可認為亦同意實務所採加重處罰要 件之見解。然於刑法理論中，對於加重處罰條件之體系定位，似有未明，且亦未見 相關學說論述，惟參酌一般刑法理論，構成要件階層中具有構成要件故意，可表徵 行為人在有責性階層中應負故意責任，倘若認為「因犯罪獲取之財物或財產上利益 達新臺幣一億元以上者」不需行為人認知或預見，似有欠妥適。
從而，就「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，應採客 觀不法構成要件要素，並以行為人認知或預見，始得予以加重處罰。考量於非法經 營銀行業務罪之訴訟中，法院對於行為人之主觀直接故意可能難以證明，而似可採 間接故意之方式，例如於違法吸金案件中，行為人對於投資人之被害人數，通常可 透過內部會計文件知悉，並輔以行為人對於違法吸金方案所制定之投資金額，二者 相互勾稽，則行為人即可概略估算出各階段所收受之資金總額，再依容認理論推知，
行為人對於罪獲取之財物或財產上利益可能達 1 億元以上，具有主觀認知，可降 低法院對於行為人之主觀故意證明之難度，同時，符合採取客觀不法構成要件要素 之見解。
第二節 犯罪所得之計算方式
銀行法第 125 條第 1 項後段之用語，無論係「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財 物或財產上利益」，至關重要者，仍屬是否達1 億元之認定標準，其中，違法吸金 案件對於「違法吸金投資人所投資之資金」與「投資人之報酬、業務人員之佣金、
管銷費用」，是否計入犯罪所得，有所爭議；另地下匯兌案件就「匯款金額」有無 計算之必要，仍有肯否見解，此部分討論如下：
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第一項 違法吸金投資人所投資之資金 第一款 實務見解
第一目 依法律或約定有返還義務，非屬犯罪所得
最高法院 99 年台上字第 4128 號刑事判決88稱：「除法律另有規定者外，非銀 行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行 法第二十九條第一項定有明文。而九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二 十五條第一項規定：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，
得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣一億元以上者，
處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之 規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂『犯罪所得』，包括因犯罪直 接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。
故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍 須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信 託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公 眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係 其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取 之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，
方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。
從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第一百二十五條第一 項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然。」
細繹最高法院判決可知，被告以多層次傳銷吸收資金方式，向投資人推介創業 產品套組，以高額獲利吸引不特定人成為會員，嗣後給付會員與本金顯不相當之紅 利，作為吸引不特定人投資之手段，而達到違法吸金之目的，惟最高法院認為，被
88 最高法院 98 年台上字第 2685 號刑事判決、最高法院 100 年台上字第 543 號刑事判決、最高法 院100 年台上字第 4919 號刑事判決、最高法院 101 年台上字第 1638 號刑事判決均採類似見解。
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二款 學說見解
有學說見解認為，民國 106 年 12 月 29 日修正前銀行法第 125 條第 1 項後段 之用語係採「犯罪所得達新臺幣一億元以上者」，而本罪對於社會金融秩序之危害 來自於其規避國家之金融監理體系，基於前述理由而形成對不特定多數債權人之 財產危險，故真正反應本罪不法內涵之財產利益，應係未履行銀行設立義務所節省 之勞費（包括向主管機關申請銀行設立許可、申請核准公開招募、辦理公司設立登 記、申請核發營業執照等），至於行為人收受個別債權人所交付之金錢本身，至多 為利用非法經營銀行業務之機會所取得之財產利益。因此，在非法經營銀行業務罪，
應就未申請設立銀行所節省之勞費之替代價值，認定其是否達到新臺幣1 億元91。 復有學說見解認為，民國 106 年 12 月 29 日修正前銀行法第 125 條第 1 項後 段「犯罪所得達新臺幣一億元以上」，其立法本旨在於吸金規模越大，影響社會金 融秩序越重大，立法者遂加重本刑予以嚴懲，是以，判斷加重本刑與否時，被害人 有無求償權及其額度二者間，自始並無關聯，甚至違法吸金原係空頭生意，所有資 金均來自於被害人，若要全部扣除則根本無吸金所得，遑論達到新臺幣1 億元。同 時，於立法論更提出，若要維持以金額作為區別刑罰輕重之規定，應放棄「犯罪所 得」用語，並將文字修正為「其吸收資金達到新臺幣1 億元以上者」，方能明瞭表 達立法本旨92。
另有學說見解認為，民國 106 年 12 月 29 日修正前銀行法第 125 條第 1 項後 段「犯罪所得達新臺幣一億元以上」之解釋上，應依銀行法第29 條第 1 項不同種 類之犯罪態樣而定，於違法吸金類型，行為人係利用被害人交付之財物，直接或間 接獲取財物或利得，且雖可能有契約約定代為投資存款，但行為人自始即無代為投 資之意，只不過以後手吸金之金額拿來給付給前手作為利息或利得，此種情形下，
所吸取之金錢財物，應納入「犯罪所得達新臺幣一億元以上」之計算，乃基於違法
91 薛智仁，非法經營銀行業務罪之犯罪所得(下)—兼論犯罪所得沒收之分析架構，月旦法學教室，
第150 期，2015 年 4 月，頁 60-61、63-64。
92 林鈺雄，違法吸金罪之一億條款及犯罪所得沒收—評最高法院 104 年度台上字第 1 號判決，月 旦刑事法評論，第1 期，2016 年 6 月，頁 9-12。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
吸金「規模」之罪責而設之加重其刑之構成要件要素93。
第三款 本文見解
本文以為，民國 106 年 12 月 29 日修正銀行法第 125 條第 1 項後段，以「因 犯罪獲取之財物或財產上利益」取代原有之「犯罪所得」，係為避免與刑法第38 條 之1 第 4 項所規範之「犯罪所得」混淆，然其修正結果並未解決學說見解對於原有 條文之立法評析。參酌當時立法資料，主要係基於金融市場發生重大案件，可能影 響整體金融市場之穩定，爰認為犯罪所得達新臺幣 1 億元以上，應屬惡性重大而 加重其刑，故應以學說見解所述之「吸收資金」取代「犯罪所得」較為妥適，亦可 闡述立法者對違反非法經營銀行業務罪行為人所欲加重刑罰之目的。
至行為人於違反非法經營銀行業務罪之過程，收取之他人財物，如依法律規定 或契約約定須返還者，仍應屬「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，蓋因實務上違 法吸金之案例中，皆以「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報 酬」作為手段，吸引多數人或不特定人進行投資，且多以「後金付前金」、「後債養 前債」之方式支付高額之紅利、報酬，並以投資人投資之金額結算紅利，而實際上 行為人並未實際從事招攬時之投資行為。是以，行為人除未能遵循銀行法之規定向 主管機關申請設立銀行，則依法律規定，因非屬銀行之態樣，對於所收受之款項，
看似無法依銀行法規定而負有返還之義務外；另於招攬階段，行為人多未試圖依循 契約約定而為投資利益之給付，故於違法吸金之態樣中，應以行為人所吸收之資金 總金額作為判斷「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」之基準，
毋須考量返還投資人與否，否則，如同實務見解所述，將使銀行法第 125 條第 1 項 後段之立法成為具文。
93 林志潔、蔡謦伊、蔡心雅、陳夢翔、孫永蔚，非法從事匯兌業務之犯罪所得計算，全國律師月刊，
第21 卷第 11 期，2017 年 11 月，頁 5-6。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 投資人之報酬、業務人員之佣金、管銷費用 第一款 實務見解
最高法院 99 年台上字第 4350 號刑事判決94稱：「原判決依憑證人即緯宸公司 會計汪秀玲於嘉義市調查站調查員詢問時之陳述，及卷附緯宸公司九十四年、九十 五年度總分類帳暨緯宸公司收入與支出明細等證據，說明緯宸公司自九十五年三 月至九十五年十二月所收受之互助會款，包括會款收入八千四百四十九萬三千八 百元及躉繳會款二千四百八十七萬一千四百元，共計一億零九百三十六萬五千二 百元，此係該公司會計按照各項憑證記帳，且上訴人等三人亦不否認，自屬可信。
並援引銀行法第一百二十五條修正條文之說明與同法第一百三十六條之一規定，
敘述『犯罪所得』係包括：『因犯罪而直接取得』之財物或財產上利益、因犯罪取
敘述『犯罪所得』係包括：『因犯罪而直接取得』之財物或財產上利益、因犯罪取