建議

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最後，就違反銀行法第 29 條第 1 項之行為人，其犯罪所得之計算乃近年之重 要課題。其中銀行法第 125 條第 1 項後段「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺 幣一億元以上」之性質，應採加重處罰要件或客觀不法構成要件要素，雖修法理由 似已明確採取加重處罰要件之觀點，然本文以為採客觀不法構成要件要素之見解，

較符合刑法之原理原則。此外，雖有民事契約約定返還之規定，投資人所投入之資 金，應全部作為行為人之犯罪所得；或以設立公司之方式，便利後續違法吸金之行 為，其應付出投資人之報酬、業務人員之佣金、管銷費用等相關成本，亦須納入犯 罪所得之計算。關於共同正犯間犯罪所得之問題，其中共同正犯被吸收之資金，視 各階段行為人之身分而定；至於事中共同正犯犯罪所得，則取決於收取款項之時間 點與行為人之參與型態判斷。銀行法第 136 條之 1 犯罪所得沒收之問題，現行實 務見解在判決宣告沒收，主要係因條文明定「有應發還被害人或得請求損害賠償之 人」之不當立法存在，所衍生之權衡作法，於現階段之情況下，應屬不得以而為之 作法。

第二節 建議

銀行法第 136 條之 1 之修法，係配合金融八法犯罪所得之發還脈絡而訂定，

且適用順序優先於刑法第 38 條之 1 第 5 項實際發還之規定，導致金融犯罪行為人 之犯罪所得可能產生不發還、亦不沒收之結果，無法踐行「任何人都不得保有犯罪 所得」之普世基本法律原則。是以，本文建議應參酌 106 年行政院提出金融八法修 正草案之說明，105 年刑法沒收之規定修正後，其他法律關於沒收之規範，已無獨 立存在之必要，且修正後刑法所規範之沒收範圍，涵蓋較為廣泛，爰認為銀行法第 136 條之 1 應予以刪除，犯罪所得之沒收全面回歸適用刑法相關規定即可。

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四、 網路資料

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http://news.cts.com.tw/cts/society/201108/201108110798690.html，2011 年 8 月 11 日。

3、 立法院網站 https://www.ly.gov.tw。

4、 全國法規資料庫網站 http://law.moj.gov.tw。