非法經營銀行業務罪之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 政治大. 立非法經營銀行業務罪之研究. ‧ 國. 學. A Study on Illegal Operation of Bank Business. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 指導教授：許恒達博士研究生：余嘉哲撰. 中華民國 109 年 7 月. DOI:10.6814/NCCU202000821.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202000821.

(3) 摘要近年來，政府為降低金融消費糾紛、預防金融犯罪及保護民眾權益，使民眾建立正確之金融消費與借貸觀念，不斷重視金融知識之普及，強調「高風險，高報酬」之觀念，違法吸金手法卻仍不斷推陳出新，諸如：招募投資契約、招攬多層次傳銷之下線抽佣、參加互助會、投資網路虛擬貨幣等方式，以保本、高獲利、高報酬作為口號，實則以「後金付前金」、「後債養前債」之方式支付高額之紅利、報酬，最終發生大量吸收社會資金、危害金融經濟秩序之結果。司法實務認為應成立銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營存款業務，至於收受存款之定義乃分別訂立於銀行. 政治大. 法第 5 條之 1 收受存款、第 29 條之 1 與收受存款之相當之行為，倘若行為人確實. 立. 違反銀行法第 29 條第 1 項之規定，則論以銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪。. ‧ 國. 學. 本文第二章係探究銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營存款業務之立法沿. ‧. 革、保護法益，並彙整銀行法第 5 條之 1 收受存款、第 29 條之 1 與收受存款相當之行為等條文於構成要件之應用。第三章主要討論違反銀行法第 29 條第 1 項、第. y. Nat. io. sit. 125 條時，與其他法律之競合關係。第四章乃就銀行法第 125 條犯罪所得之計算與. n. al. er. 銀行法第 136 條之 1 犯罪所得之沒收，進行解析。於第五章，則提出結論及建議供參考。. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202000821.

(4) 目錄第一章. 緒論 .............................................................................................................. 1 研究動機與目的 ....................................................................................... 1 研究範圍及方法 ....................................................................................... 2 研究架構 ................................................................................................... 3. 第一節第二節第三節第二章. 構成要件與保護法益之探討 ........................................................................ 5. 第一節銀行之定義、組織及業務範圍 ................................................................ 5 第二節銀行法第 29 條第 1 項之沿革 .................................................................. 6 第一項民國 64 年 6 月 24 日修正 .................................................................... 6 第二項民國 70 年 7 月 7 日修正 ...................................................................... 7. 政治大. 第三節保護法益 ................................................................................................. 10 第一項實務見解 ............................................................................................. 10 第二項學說見解 ............................................................................................. 11 第三項本文見解 ............................................................................................. 12 第四節收受存款、與收受存款相當之行為的定義 ........................................... 12. 立. ‧ 國. 學. y. Nat. 與其他法律之競合關係 ............................................................................. 39. io. sit. 第三章. ‧. 第一項銀行法第 5 條之 1 及第 29 條之 1 之適用 ......................................... 12 第二項構成要件之分析 ................................................................................. 13 第五節小結 ........................................................................................................ 38. n. al. er. 第一節與刑法第 339 條詐欺罪之競合 .............................................................. 39 第一項刑法第 339 條詐欺罪解析 .................................................................. 39 第二項競合關係 ............................................................................................. 39 第二節與多層次傳銷管理法之競合 .................................................................. 45 第一項多層次傳銷管理法解析 ...................................................................... 45. Ch. engchi. i Un. v. 第二項多層次傳銷管理法之保護法益 .......................................................... 47 第三項競合關係 ............................................................................................. 49 第三節與證券交易法之競合 ............................................................................. 50 第一項證券交易法解析 ................................................................................. 50 第二項證券交易法之保護法益 ...................................................................... 51 第三項競合關係 ............................................................................................. 53 第四節與洗錢防制法之競合 ............................................................................. 55 第一項洗錢防制法解析 ................................................................................. 55 第二項洗錢防制法之保護法益 ...................................................................... 58 競合關係 ............................................................................................. 60. 第三項第五節. 小結 ........................................................................................................ 64 i DOI:10.6814/NCCU202000821.

(5) 第四章第一節. 犯罪所得之計算 ......................................................................................... 66 銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪之探討 ....................................... 66. 第一項銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪之沿革 ................................... 66 第二項犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上之法律性質 .... 71 第二節犯罪所得之計算方式 ............................................................................. 73 第一項違法吸金投資人所投資之資金 .......................................................... 74 第二項投資人之報酬、業務人員之佣金、管銷費用 ................................... 79 第三項違法匯兌之犯罪所得計算 .................................................................. 81 第三節共同正犯間犯罪所得之計算方式 .......................................................... 85 第一項共同正犯被吸收之資金 ...................................................................... 85 第二項事中共同正犯犯罪所得之計算 .......................................................... 88 第四節銀行法第 136 條之 1 犯罪所得之沒收................................................... 91. 政治大. 第一項銀行法第 136 條之 1 之沿革 .............................................................. 91 第二項實務之適用 ......................................................................................... 93 第三項銀行法第 136 條之 1 之立法妥適性................................................... 98 第五節小結 ........................................................................................................ 99. 立. ‧ 國. 結論與建議 ............................................................................................... 101. ‧. 結論 ...................................................................................................... 101 建議 ...................................................................................................... 102. sit. y. Nat. 第一節第二節. 學. 第五章. n. al. er. io. 參考文獻 .................................................................................................................. 103. Ch. engchi. i Un. v. ii DOI:10.6814/NCCU202000821.

(6) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 自民國 97 年發生全球金融海嘯，我國中央銀行連續降息，重貼現率降至歷史新低點 1.25%，直至民國 99 年經濟回溫後，中央銀行雖採取連續升息，使得重貼現率回升到 1.875%。民國 100 年 7 月至 104 年 6 月間，國內無通膨或通縮疑慮，經濟基本面穩定，中央銀行皆未對利率進行調整。民國 104 年 9 月至 108 年 7 月間，國內經濟數據不甚理想，國際上美國結束量化寬鬆，美元將在未來逐步升息，亞洲貨幣掀起貶值浪潮，為刺激國內經濟，中央銀行仍藉由降息，以維持低利率，. 治政阻止熱錢大舉湧入，將新臺幣維持在相對弱勢之格局，有利國內出口產業。大立中央銀行一旦宣布調降利率，銀行業當然跟進調整，值此低利率時代之經濟及 ‧ 國. 學. 社會狀況，雖調降存款利率將使得銀行支付利息之負擔降低，卻也導致市場資金充. ‧. 裕，若沒有多元投資管道紓解，絕大部分資金將流入股市及房市，但仍有少部分民. io. er. 惑，倘參與投資即可獲得離奇之投資報酬率。. sit. y. Nat. 眾因欠缺適當投資工具之情形下，極易聽信吸金集團以時下流行投資案例，心生誘. 臺灣史上最大違法吸金案件莫過於民國 71 年成立之鴻源投資機構，因見當時. al. n. iv n C 民間游資充斥，有利可圖，遂以月息高達 h e n g6 分為餌，對外向社會大眾吸收存款，8 chi U 年間吸金約新臺幣 960 億元。民國 78 年銀行法修正第 5 條之 1、第 29 條之 1，檢調單位強力查緝地下投資公司，結果民國 79 年鴻源公司突然倒閉，導致投資人求償無門，影響金融秩序甚鉅 1。然而，即使當時受害投資人為數眾多，造成社會矚目，關於非銀行不得經營收受存款業務（俗稱違法吸金）之案件，卻未使社會大眾心生警惕，相關案件仍時有耳聞。近年來，政府為降低金融消費糾紛、預防金融犯罪及保護民眾權益，使民眾建立正確之金融消費與借貸觀念，不斷重視金融知識之普及，強調「高風險，高報酬」. 1. 參閱最高法院 89 年台上字第 5703 號刑事判決之內容；中華電視公司「台灣史上最大! "鴻源"吸金千億」，網址：http://news.cts.com.tw/cts/society/201108/201108110798690.html 。 1 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(7) 之觀念，違法吸金手法卻仍不斷推陳出新，諸如：招募投資契約、招攬多層次傳銷之下線抽佣、參加互助會、投資網路虛擬貨幣等方式，以保本、高獲利、高報酬作為口號，前期或許能取回部分利息，致投資者再加碼投資後，即發生無法支付利息之窘境，不久吸金集團之相關人員避不見面後，導致投資者求償無門，進而產生相當之投資損失。上述吸金行為，目前司法實務上認為應成立銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營存款業務，至於收受存款之明確定義乃分別訂立於銀行法第 5 條之 1 收受存款、第 29 條之 1 與收受存款之相當之行為，倘若行為人確實違反銀行法第 29 條. 政治大形，多數違法吸金行為，行為人可能同時構成刑法第 339 條詐欺罪、多層次傳銷管立. 第 1 項之規定，則論以銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪。再者，考量個案情. ‧ 國. 學. 理法之非法多層次傳銷罪、證券交易法第 22 條或洗錢防制法等罪名。再者，銀行法第 29 條第 1 項除規範不得經營存款業務外，尚有規定非銀行不. ‧. 得辦理國內外匯兌業務，通常係行為人協助他人，以地下匯兌方式，將該他人之犯. y. sit. n. al. er. io. 錢防制法。. Nat. 罪所得移轉至國外，此時，應分別論處銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪及洗. i Un. v. 承上，本文內容係探究銀行法第 29 條第 1 項之適用問題，並針對銀行法第 5. Ch. engchi. 條之 1 及第 29 條之 1 構成要件之法律概念，彙整實務見解之演變，審慎提出個人見解，同時，論述與其他法律之競合關係、銀行法第 125 條犯罪所得計算、銀行法第 136 條之 1 犯罪所得沒收所衍生之問題。倘於適當章節位置，亦一併討論地下匯兌可能產生之問題，期能釐清違法吸金或地下匯兌之法律適用問題，未來有效預防該類犯罪之再發生，並進而保障投資者之權益。. 第二節. 研究範圍及方法. 本文係以國內歷年來最高法院、高等法院及地方法院之實務判決作為基礎，參酌最高法院刑事庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會刑事類提案，就銀行法違法經營銀行業務罪之條文應如何適用，及其所涉構成要件之概念進行歸 2 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(8) 納分析解析，另再彙整非法經營銀行業務罪判決之事實認定、法律適用有無違誤進行認定，並輔以下述之研究方法：一、文獻分析法關於銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營收受存款業務、第 5 條之 1 收受存款及第 29 條之 1 與收受存款相當之行為等構成要件及相關學說爭議及問題，蒐集國內教科書、學者期刊、碩博士論文等相關文獻，加以分析整理。二、判決研究法自民國 78 年修正銀行法第 29 條、增訂第 5 條之 1 及第 29 條之 1 後，迄. 治政今均未曾修法，而相關違法吸金案件所在多有，且吸金樣態層出不窮、與時俱大立進，爰擬歸納我國實務見解之適用與變化。此外，就銀行法第 125 條犯罪所得 ‧ 國. 學. 之計算及第 136 條之 1 犯罪所得之沒收等，亦一併探討實務見解之演變。. 研究架構. ‧. 第三節. sit. y. Nat. 本文共分為五章，第一章為「緒論」，主要係提出研究動機與目的，其次敘明. n. al. er. io. 研究範圍及方法，並酌予論述本文之研究架構。. i Un. v. 第二章為「構成要件與保護法益之探討」，第一節先就銀行法規定銀行之定義、. Ch. engchi. 組織與經營範圍分別介紹；第二節針對銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營存款業務之立法沿革進行闡述；第三節討論銀行法第 29 條第 1 項保護法益之內容；至於本章所著重者為第四節銀行法第 5 條之 1 收受存款及第 29 條之 1 與收受存款相當之行為等二條文，相關條文用語如有涉及應詳加解釋之處，均透過蒐集實務見解及學說見解，再提出本文見解作為結論。第三章為「與其他法律之競合關係」，主要係探討行為人違犯銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營收受存款業務，應依銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪處罰，亦可能伴隨違反刑法或特別刑法之犯罪時，條文間所涉之保護法益及二者間之競合關係。本章共可分成四節，其中，第一節為與刑法第 339 條詐欺罪之關係；第二節為與多層次傳銷管理法之關係；第三節為與證券交易法之關係；第四節為與 3 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(9) 洗錢防制法之關係，同樣透過蒐集實務見解及學說見解，並以提出本文見解。第四章為「犯罪所得之計算」，本章係探究銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應如何計算。第一節先論述銀行法第 125 條非法經營銀行業務最之立法沿革；第二節再就犯罪所得達新臺幣 1 億元之法律性質進行討論，其後分別探究違法吸金投資人所投資之資金、公司投資人之報酬、業務人員之佣金、管銷費用及非法辦理國內外匯兌之資金總額應否計入罪所得之爭議；第三節針對共同正犯間犯罪所得之計算爭議再為闡述；第四節就新修正銀行法第 136 條之 1 犯罪所得之沒收，彙整實務上之適用結果，並對本條立. 政治大第五章為「結論與建議」，係對本文之內容進行彙整、摘述並總結。立. 法之妥適性提出建議。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 4 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(10) 第二章. 構成要件與保護法益之探討. 第一節. 銀行之定義、組織及業務範圍. 依據銀行法第 2 條：「本法稱銀行，謂依本法組織登記，經營銀行業務之機構。」復依銀行法第 54 條第 1 項：「銀行經許可設立者，應依公司法規定設立公司…」就組織層面言之，欲設立銀行者，應經主管機關金融監督管理委員會之許可，並依據公司法規定為設立公司之登記；再依銀行法第 52 條第 1 項：「銀行為法人，其組織除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限。」意即設立銀行所為之公司登記，應以股份有限公司為限。. 治政至有關銀行得經營之業務範圍，依據銀行法第 3大條：「銀行經營之業務如左：立一、收受支票存款。二、收受其他各種存款。三、受託經理信託資金。四、發行金 ‧ 國. 學. 融債券。五、辦理放款。六、辦理票據貼現。七、投資有價證券。八、直接投資生. ‧. 產事業。九、投資住宅建築及企業建築。十、辦理國內外匯兌。十一、辦理商業匯. sit. y. Nat. 票承兌。十二、簽發信用狀。十三、辦理國內外保證業務。十四、代理收付款項。. io. er. 十五、承銷及自營買賣或代客買賣有價證券。十六、辦理債券發行之經理及顧問事項。十七、擔任股票及債券發行簽證人。十八、受託經理各種財產。十九、辦理證. al. n. iv n C 券投資信託有關業務。二十、買賣金塊、銀塊、金幣、銀幣及外國貨幣。二十一、 hengchi U 辦理與前列各款業務有關之倉庫、保管及代理服務業務。二十二、經中央主管機關核准辦理之其他有關業務。」主要係為配合現在銀行業務發展情形，除以列舉方式規定銀行得經營之業務外，另就銀行得辦理之其他有關業務，概括規定須經中央主管機關核准，使所有銀行經營之業務均有具體根據。惟依據銀行法第 4 條：「各銀行得經營之業務項目，由中央主管機關按其類別，就本法所定之範圍內分別核定，並於營業執照上載明之。但其有關外匯業務之經營，須經中央銀行之許可。」規定，並非所有銀行均可經營上述所列舉之業務，其中銀行法第 71 條及第 89 條分別就商業銀行及專業銀行規定其業務項目。. 5 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(11) 銀行法第 29 條第 1 項之沿革. 第二節. 現行銀行法第 29 條第 1 項：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」有稱之為非銀行不得經營存款業務，亦有認為乃銀行之專業經營原則之體現，主要係分別銀行與非銀行間之界限。原條文內容初見於銀行法第 18 條：「凡以收存貨幣或款項為常業者，不論其收存方法為給予支票、或存單、或收據、或簿摺、或期票、或其他類似之證明文件，均視為銀行業務。但代理人收存委託人寄託款項、或買賣上繳存定金、或保證金、或業務機關收存之職工儲蓄，不在此限。」係於民國 36 年 4 月 20 日立法，. 政治大. 後於民國 64 年 6 月 24 日就文字酌予修正，並移列至銀行法第 29 條，嗣於 70 年 7. 立. 月 7 日再次修正成為現行條文。. ‧ 國. 學. 第一項民國 64 年 6 月 24 日修正. ‧. 民國 64 年 6 月 24 日修正之銀行法第 29 條第 1 項：「除法律另有規定者外，. sit. y. Nat. 非銀行不得經營收受存款、受託經理公眾財產或辦理國內外匯兌業務。但以受託人. io. er. 身分收存委託人寄託款項，或基於交易行為收存定金或保證金，或工商企業經中央主管機關核准，收受本機構內之職工儲蓄者，不在此限。」. al. n. iv n C 而本項之立法理由為：「一、本條係就原法第十八條文字酌予修正，已分別銀 hengchi U. 行與非銀行之界限，並對非法經營業務者予以取締。二、審查會為紓解工商企業資金之困難，增訂其經核准者，得收受本機構職工儲蓄，其負責人之責任，以及訂定管理辦法，以資適應實際需要，並防止流弊。」2 細究上述立法理由，銀行與非銀行之區別在於，銀行所收取之存款，屬於其負債，並以該負債，作為業務之獲利來源，若經營收受存款等業務，卻未依銀行法規定辦理銀行登記，無法受銀行法管理，即應對非法經營銀行業務者予以取締3。. 2 3. 參閱立法院公報，第 64 卷第 41 期，頁 34-35。參閱立法院公報，第 64 卷第 41 期，頁 114。 6 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(12) 第二項民國 70 年 7 月 7 日修正民國 70 年 7 月 7 日再次修正之銀行法第 29 條第 1 項：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」本次本項修正之立法理由為：「一、修正第一項規定，增列非銀行不得受託經理信託資金。由於受託經理信託資金係屬信託投資公司主要業務，非銀行應不得經營，爰予增列。二、刪除第一項但書關於受託人收存寄託款項或收受定金、保證金之規定。由於收存寄託款項或收受定金、保證金，係屬私法上債之關係，當事人。. 政治大. 原可依民事法規之規定為之。並受法律保障，無庸於銀行法中重覆規定。三、刪除. 立. 第一項但書及第二項關於工商企業收受工儲蓄之規定。經營收受存款，屬於金融機. ‧ 國. 學. 構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫. ‧. 徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂. y. Nat. io. sit. 金融，危害社會大眾。且目前工商企業向職工收受存款，大多均以立借據方式為之，. n. al. er. 實質上可視為企業向其職工借款，此屬私人間金錢消費借貸，民法對此已有明白規. Ch. 定，亦不必於銀行法中規定。」4. engchi. i Un. v. 按銀行法第 20 條規定，信託投資公司亦屬銀行之一種，而信託投資公司，係以受託人之地位，依特定目的，收受、經理及運用信託資金。由銀行法第 29 條第 1 項觀之，係規定銀行之專業經營原則，並將銀行業務與非銀行業務作明顯區隔，爰增列非銀行亦不得受託經理信託資金。再者，早期國內企業吸收職工存款之情形甚多，因利息高，可增加職工向心力，企業亦可減少項銀行貸款之情事，惟企業吸收存款多以「借款」名義，並稱員工為債權人，刪除該條項但書後，可使企業向員工吸收資金之行為合法化，且前述借款行為已受民法保障，毋須再以銀行法規範，爰予以修正5。 4 5. 參閱立法院公報，第 70 卷第 54 期，頁 11-12。參閱立法院公報，第 70 卷第 54 期，頁 85-86。 7 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(13) 第一款銀行法第 29 條第 1 項解析關於收受存款之定義，增訂於民國 78 年 7 月 11 日銀行法第 5 條之 1：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」主要係因過去部分公司遊走法律漏洞，不稱其收受之資金為存款，爰加以定義，以保障社會大眾權益，使得上述公司得受到法律約束6。所謂經理信託資金之定義，則規定於銀行法第 10 條：「本法稱信託資金，謂銀行以受託人地位，收受信託款項，依照信託契約約定之條件，為信託人指定之受益人之利益而經營之資金。」至於信託投資公司之定義，規定於銀行法第 100 條第 1. 政治大. 項：「本法稱信託投資公司，謂以受託人之地位，按照特定目的，收受、經理及運. 立. 用信託資金與經營信託財產，或以投資中間人之地位，從事與資本市場有關特定目. ‧ 國. 學. 的投資之金融機構。」故受託經理信託資金、公眾財產則為信託投公司之專屬業務，性質不同於存款7。. ‧. 另所謂國內外匯兌業務，參酌最高法院 92 年台上字第 1934 號刑事判決：「所. y. Nat. io. sit. 謂『匯兌業務』，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定. n. al. er. 人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債. Ch. i Un. v. 權債務關係或完成資金轉移之行為。」例如在國內收受客戶交付新臺幣，而在國外. engchi. 將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，反之亦然。另有學說認為，匯兌行為之判斷，應具備「非以現金輸送」、「藉由異地之金融機構以清算資金」、「清理客戶與第三人間之債權債務關係或資金移轉」、「經常性辦理」等四項特質8，方屬明確。上陳概念之增訂，使收受存款、經理信託款項及國外匯兌業務等概念漸趨具體，有利職司審判人員進行判斷。 6 7 8. 參閱立法院公報，第 78 卷第 50 期，頁 30。王志誠，銀行法，新學林，2014 年 9 月，頁 59。張天一，地下匯兌行為之可罰性與處罰範圍—對桃園地方法院 105 年度金簡字第 1 號刑事判決暨臺中地方法院 106 年度金重訴字第 1923 號刑事判決之檢視，月旦裁判時報，第 92 期，2020 年 2 月，頁 70-71。違反匯兌規則之行為，可分成「換匯」及「通匯」，前者係違反管理外匯條例第 7 條第 1 項規定，係針對在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所進行之買賣外幣為業且反覆為之的行為；至於後者，則屬銀行法第 29 條第 1 項所規定非銀行不得辦理國內外匯兌業務之行為。 8 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(14) 第二款銀行法第 29 條之 1 與收受存款相當之行為為完善收受存款之定義，民國 78 年 7 月 11 日增訂與收受存款相當之行為。現行銀行法第 29 條之 1：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」係所謂「視為收受存款」之範圍，查其修法時之時空背景，乃肇因於當時國內民間游資充斥，地下金融機構或投資公司猖獗，多以付息方式收受投資金額，惟依斯時法規，司法機關於法無據之情況下，無法將其行為認定為收受存款，並將相關經營者移送法辦9。. 政治大. 本條於民國 78 年 7 月 11 日增訂之立法理由為：「一、本條新增。二、按除法. 立. 律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第二十九條第一項及第一百. ‧ 國. 學. 二十五條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範. ‧. 圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法. y. Nat. io. sit. 第十五條第三項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏. n. al. er. 止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法. Ch. i Un. v. 收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。三、違法吸收資金之公司，吸收資金之. engchi. 名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。四、違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」10。依上所陳，銀行法第 29 條之 1 之功能，係對於違法吸收存款之補充解釋，並對早期地下投資公司經營公司登記範圍外之收受存款業務，危害社會大眾權益及. 9 10. 參閱立法院公報，第 78 卷第 50 期，頁 66-71。參閱立法院公報，第 78 卷第 50 期，頁 37-39。 9 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(15) 經濟金融秩序，為期能有效遏止，乃予以明確規範之處理11。. 第三節. 保護法益. 有關銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營收受存款業務之保護法益，實務及學說有不同見解，謹分述如下：. 第一項實務見解第一款保護國家金融最高法院 87 年台上字第 540 號刑事判決12稱：「依刑事訴訟法第三百十九條第. 政治大罪而直接受害者而言。又依銀行法第二十一、二十二、五十二、五十三、五十四諸立. 一項規定，犯罪之被害人始得提起自訴；此所謂『被害人』，指個人法益因他人犯. ‧ 國. 學. 條規定，銀行之設立，採許可制，經許可後，尚須依公司法規定，設立為公司之法人，並經中央主管機關核定營業項目，發給營業執照，始得營業；政府所以在金融. ‧. 行政上如此嚴格設限，蓋因銀行業務與國家金融、經濟秩序之關係，直接而重大，. sit. y. Nat. 同法第二十九條第一項規定非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財. n. al. er. io. 產或辦理國內外匯兌業務，尤在貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務之目的，同. i Un. v. 法第一百二十五條第一項規定違反該項行政規定者，處以刑罰，顯屬法定犯之行政. Ch. engchi. 刑罰，足見此罪之規定，首在達成金融行政上取締非法經營銀行業務之目的，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於存款人權益之保障，尚屬衍生及間接之目的，其縱因此項犯罪而事後受損害，亦僅屬間接被害人，應不得提起自訴。」細繹最高法院判決可知，投資人（身兼共同正犯）對行為人所為非銀行辦理國內外匯兌業務及非銀行經營收受存款業務之行為，提起自訴，惟依銀行法第 29 條第 1 項及第 125 條第 1 項之規定，其規範目的主要係為確保國家對銀行之管理機能，並維護國家正常之金融、經濟秩序，屬保護國家金融法益範圍；至於投資人自. 11 12. 王志誠，銀行法，新學林，2014 年 9 月，62 頁。最高法院 86 年台上字第 1727 號刑事判決、最高法院 86 年台上字第 6279 號刑事判決、最高法院 88 年台上字第 454 號刑事判決、最高法院 90 年台上字第 6301 號刑事判決、最高法院 92 年台上字第 3151 號刑事判決、最高法院 88 年台上字第 226 號刑事判決均採類似見解。 10 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(16) 身之存款權益受損部分，因投資人僅係間接被害人，關於存款人權益之保障係屬反射利益之情形，縱受有損害，於刑事訴訟程序亦不得以自訴方式為之。. 第二款保護社會經濟秩序最高法院 105 年台上字第 86 號刑事判決13稱：「再綜合其參與期間、參與程度、角色分工、實際各別獲得之不法利益，與其犯罪動機、目的等一切情狀，且參以銀行法第二十九條之一規定所保護之法益，非僅為投資人個人之利益，主要乃為保障社會投資大眾及整體經濟金融秩序之社會法益，是趙丕昂縱有與部分投資人達成和解，亦難認第一審量刑有何明顯失入之情形，因而認第一審量處有期徒刑三年十. 政治大. 月，尚屬適當，而予維持。經核所為量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情. 立. 形，自不得任意指為違法。」. ‧ 國. 學. 參酌最高法院判決之內容，被告以設立投資平台方式向投資人吸收資金，並約定與本金顯不相當之紅利及其他報酬，而違反銀行法第 29 條第 1 項及第 125 條非. ‧. 法經營銀行業務罪之規定，於審判期間，被告曾與部分投資人達成和解，並以此作. y. Nat. io. sit. 為上訴三審之理由。惟，最高法院認為，銀行法之規範目的主要係為保障社會投資. n. al. er. 大眾及整體經濟金融秩序，應屬社會經濟秩序法益之範疇，縱被告曾於訴訟外與投. Ch. 資人和解，亦不得執此作為原審量刑過重之理由。. engchi. i Un. v. 第二項學說見解有學說見解認為，關於銀行法所規定犯罪之保護法益，參酌 70 年 7 月 7 日修正銀行法第 29 條及 78 年 7 月 11 日增訂銀行法第 29 條之 1 之立法理由，該犯罪在本質上屬經濟犯罪，雖以社會法益為主，但尚應兼及個人法益14。復有學說見解認為，非法經營銀行業務罪之主要目的，係為確保國家金融體系之有效性，其不法內涵在於違背申請設立銀行許可之義務。至於保護債權人財產利. 13 14. 最高法院 108 年台上字第 2403 號刑事判決亦採類似見解。王志誠，違法吸收存款罪之適用爭議：銀行法第 125 條與刑法第 339 條之競合關係，存款保險資訊季刊，第 30 卷第 4 期，2017 年 12 月，頁 3-4。 11 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(17) 益或對於金融機構之償付能力，似僅為本罪之附隨保護效果15。另有學說見解認為，銀行為主要之金融中介機構，具有調節資金供需，建立信用交易，管理通貨及配合產業發展等功能，雖有個別存戶儲蓄其中，惟最終匯聚而成者乃社會群眾之儲蓄，從而應係超個人之社會法益，而非個人之財產保障16。. 第三項本文見解銀行所收取之存款，主要來自於社會大眾，並以該存款作為業務之獲利來源，倘若存款不具有保本之功能，致社會大眾無法信賴銀行所肩負金融機構一環之重要角色，金融體系將產生紊亂，是以，國家對於銀行之設立，應予以適當之監理，. 政治大. 故其所欲保護者，應非個人之財產法益。再者，銀行法第 1 條：「為健全銀行業務. 立. 經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，特制定. ‧ 國. 學. 本法。」規定，有保障不特定存款人之權益及適應產業發展之觀點，亦可看出並非單純為維護國家正常之金融、經濟秩序。. ‧. 從而，本文以為，銀行法第 29 條第 1 項及第 125 條之立法緣由，在於國家整. y. Nat. io. sit. 體經濟金融秩序之維護及參與銀行存款業務之存款人權益保障，故應可認為其所. n. al. er. 保障者乃超個人之社會經濟秩序。. 第四節. iv. Ch 收受存款、與收受存款相當之行為的定義 Un engchi. 第一項銀行法第 5 條之 1 及第 29 條之 1 之適用銀行法第 5 條之 1、第 29 條之 1 均於民國 78 年 7 月 11 日增訂，且兩者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者符合其一，即屬「收受存款」。惟就構成要件之行為客體上卻有所有差異，其中銀行法第 5 條之 1 以「不特定多數人」為對象，即以不特定人與多數人作為併存要件，另第 29 條之 1 所規範者則為「多數人或不特定之人」，文義上多數人與不特定人二者擇一即可。. 15. 16. 薛智仁，非法經營銀行業務罪之犯罪所得(下)—兼論犯罪所得沒收之分析架構，月旦法學教室，第 150 期，2015 年 4 月，頁 60。王紀軒，違法經營存款犯罪的檢討—以虛假金融商品案為例，月旦法學雜誌，第 267 期，2017 年 8 月，頁 134。 12 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(18) 從規範密度觀之，銀行法第 5 條之 1「收受存款」之規範密度較高，係以「不特定多數人」作為行為客體；至於第 29 條之 1「與收受存款相當之行為」規範密度較低，行為客體僅需符合「多數人」或「不特定之人」其一即可。有研究指出，有此差異，或係因實務上行為人，多透過銀行法第 29 條之 1「與收受存款相當之行為」以圖規避法律責任，致使立法者在此處放寬要件之立法裁量17。. 第二項構成要件之分析刑法構成要件之設定，係由立法者於制定法律當時，依所能掌握及所能預測之具有社會侵害性或法益侵害之行為，以歸納方法，將其規定於抽象之法律條文中，. 政治大. 基此，可區分為描述性構成要件要素與規範性構成要件要素二者，前者係指現實生. 立. 活中之事物，以日常生活用語或法律用語加以敘述，如住宅、電氣等；後者則有待. ‧ 國. 學. 價值補充之概念，由立法者授權給法官，運用法律解釋方法，直接或間接參照刑法構成要件本身外之規範及價值尺度來補充其內容18。. ‧. Nat. 第一款不特定多數人. al. er. io. sit. 務見解之演變，並彙整相關學說見解後，提出本文之看法。. y. 以下謹就銀行法第 5 條之 1 及第 29 條之 1 所規範之構成要件概念酌予整理實. n. iv n C 針對銀行法第 5 條之 1「不特定多數人」之定義，過去實務上，最高法院較少 hengchi U 著墨，近年來，配合下級法院審判之需要，目前相關定義漸趨明確，謹彙整如下：. 第一目實務見解之演變一、未明確定義不特定多數人最高法院 89 年台上字第 4880 號刑事判決稱：「銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收. 17. 18. 林承翰，銀行法上違法收受存款罪之實務判決分析，國立中正大學財經法律學研究所碩士學位論文，2017 年 2 月，頁 30-31。高金桂，刑法上規範性構成要件要素之探討，警政學報，第 26 期，1985 年，頁 31-35。 13 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(19) 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，此雖為七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定，但於增訂前亦應為同一解釋，此觀之該條增訂之立法理由自明。是以，所謂之收受存款自以向不特定多數人為之為必要。本件上訴人等迭次辯稱：長龍、龍僑公司及其關係企業計四家公司之需款週轉，均係向公司員工或由員工向親朋借貸供公司使用，即僅向特定之少數人告貸，並未向社會大眾吸取資金，復提出借貸債權人名單，即計員工五人、親朋二人、股東一人、購屋客戶一人，私人設定抵押四人共十三人云云。而原判決認定，上訴人等三人與已確定之白連春共同向. 政治大云云，究係向何人吸收存款﹖每人被吸收之數額，究係多少﹖共違法吸收游資四千立社會大眾吸收游資，使不知情之大眾信以為真而交付資金，共吸收游資四千餘萬元. ‧ 國. 學. 餘萬元，其計算之依據，又係如何﹖此攸關上訴人等上開所辯是否可取，及認定是否確係向不特定之多數人為之，本院第三及五次發回均有指明，乃原判決仍未於判. ‧. 決中明白審認，詳實記載，僅以『被告等既係對外向不特定之大眾吸收游資，則其. sit. y. Nat. 究係向何人吸收存款，每人吸收之數額多少，事實上無法明確認定，惟仍無礙於被. n. al. er. io. 告等罪責之成立。』致瑕疵仍在，自屬不能維持，亦不足以昭折服。」. i Un. v. 從最高法院判決之判決可看出，未能明確定義「不特定多數人」，參酌本件上. Ch. engchi. 訴人所提出之事實，被告之借款對象僅十餘人，多屬特定之親友，應可認定為固定對象，非向社會大眾不特定人廣吸資金，顯與「不特定多數人」之要件不符，爰將本件發回，嗣後臺灣高等法院亦參酌最高法院之要旨而為無罪判決19。二、未明確定義不特定多數人，惟若非不特定多數人，則歸屬於多數人最高法院 93 年台上字第 5756 號刑事判決稱：「按銀行法第一百二十五條第一項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為成立要件。所謂『收受存款』，(1)、依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為. 19. 請參閱臺灣高等法院 89 年重上更(六)字第 199 號刑事其他文書。 14 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(20) 而言。(2)、或依同法第二十九條之一規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。而上開二條文均係於七十八年七月十七日所增訂修正。質言之，行為人之取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款、吸收資金等業務未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪。從而所謂『收受存款』者，必也對『不特定多數人』收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對『不特定多數人』收受款項或吸收資金，必也對『多數人』收受款項或吸收資金，. 政治大行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡（經營規模）及經營期間之久暫等因立. 並應以『約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』為必要，至. ‧ 國. 學. 素則非所問。」. 從本件判決理由觀之，仍未明確定義「不特定多數人」，惟針對收受存款之行. ‧. 為，將行為對象區分為是否屬於「不特定多數人」，倘若屬於「不特定多數人」，則. sit. y. Nat. 應適用銀行法第 5 條之 1 之範疇；至若非以「不特定多數人」為對象時，則歸類於. n. al. er. io. 多數人之範圍，此時，以是否構成銀行法第 29 條之 1 進行判斷。. Ch. 三、對象不具特定性，且處於隨時可增加. engchi. i Un. v. 最高法院 97 年台上字第 5936 號刑事判決20稱：「所謂『收受存款』，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日修正公布之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。…另所稱『多數人』，係指具有特定對象之多數人，所稱『不特定多數人』或『不特定之人』，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第一百二十五條有關違反同法第二十九條第一項非銀. 20. 最高法院 102 年台上字第 4459 號刑事判決採類似見解。 15 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(21) 行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當。」由判決內容觀之，最高法院將不特定多數人與不特定之人認定為特定多數人之對稱。如對象不具有特定性，且處於隨時可得增加之情況下，即屬於不特定多數人或不特定之人。四、對象不具特定性，且隨時可增加；具備特定身分或召募者須有特定身分資格，仍屬不特定人最高法院 101 年台上字第 4609 號刑事判決21：「銀行法第二十九條第一項規. 政治大. 定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產. 立. 或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第一百二十五條規定論處。. ‧ 國. 學. 所謂『收受存款』，依同法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第二十九條之一並規. ‧. 定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款. y. Nat. io. sit. 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，. n. al. er. 以收受存款論。其中所稱『不特定多數人』或『不特定人』，乃特定多數人之對稱，. Ch. i Un. v. 係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第一百二十五條關於處罰非. engchi. 銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。」本判決就不特定多數人與不特定之人，仍維持最高法院 97 年台上字第 5936 號刑事判決之判斷標準，惟就具有特定身分之存款人及投資者，或針對召募者加入後須具備一定身分或某種資格者，放寬其判斷標準，仍將其定義為不特定之人，詳言之，似認為可隨時增加者，實質上即屬不特定多數人及不特定之人。 21. 最高法院 107 年台上字第 301 號刑事判決、最高法院 108 年台上字第 2383 號刑事判決採類似見解。 16 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(22) 第二目學說見解有學說見解認為，所謂「不特定多數人」或「多數人或不特定之人」於實務上難以判斷，且亦無從判斷，建議日後應揚棄以人數作為判斷標準，從而，改以「保護需要性」觀點作為不特定多數人之判斷標準，並提出在吸金案件中，被害人既然相信行為人之不實廣告、參與民間合會或老鼠會，係因缺乏充分之資訊能力，同時亦欠缺足夠之資力，故該等被害人已有法律加以保護之必要22。另亦有學說見解提出，認同以「保護需要性」作為考量，以被害人是否特定或不特定認定，被害人有一定之資力或充分獲取資訊之能力，即無法律保護之必要性，而稱之為特定人；反. 政治大. 之，欠缺資力或獲取資訊之能力，即有法律保護之必要性，意即為不特定人23。. 立第三目本文見解. ‧ 國. 學. 雖有學說提出採取「保護需要性」作為判斷特定人或不特定人之標準，惟實務. ‧. 上吸金案件之被害人眾多，將導致訴訟上承審法官須逐一檢視個別被害人之學經. sit. y. Nat. 歷、資力多寡，方得認定是否屬於特定人或不特定人，進而決定是否符合銀行法第. io. 宕審判期程，雖立意良善，惟仍不足採納。. al. er. 5 條之 1 及第 29 條之 1 之構成要件，除增加待證事項之複雜程度外，尚有可能延. n. iv n C 本文認為，近年實務上所採不特定對象且處於隨時可得增加之情況，或雖具有 hengchi U. 特定身分，抑或加入後須具備一定身分或資格，均得作為判斷「不特定多數人」或「不特定人」之標準，以抽象之人數多寡判定是否屬於有害金融秩序之行為，如受害者僅數十位，難以認定為違法吸金行為，則可依契約規定，透過民事訴訟解決；倘若受害者眾多，甚至高達上百名之情形，可明確認定意圖造成國內金融市場紊亂，而需讓行為人接受刑事制裁，較能賦予承審法官在個案上之判斷空間。. 22. 23. 李曜崇，銀行法第 125 條違法吸金罪之問題探討，存款保險資訊季刊，第 18 卷第 1 期，2005 年 3 月，頁 51-53。曾淑瑜，開放性構成要件及導致的舉證責任，台灣法學雜誌，第 363 期，2019 年 3 月，頁 146。 17 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(23) 第二款約定返還本金或給付相當或高於本金關於銀行法第 5 條之 1「約定返還本金或給付相當或高於本金」，部分實務見解提出「不以返還現金為必要」與「有完全保本及固定收益」等二觀點，謹分述如下：. 第一目實務見解. 一、不以返還現金為必要最高法院 90 年台上字第 7508 號刑事判決稱：「另按銀行法第二十九條第一. 治政項規定除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款……業務，其違反此項規定者，大立應依同法第一百二十五條規定論處；所謂『收受存款』依同法第五條之一規定，係 ‧ 國. 學. 指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金. ‧. 之行為。故銀行法關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人之行. sit. y. Nat. 為合於上開要件即足當之，不以其所返還或給付之物均須以現金為必要。」. io. er. 經查最高法院判決之事實可知，本案行為人係藉經營黃金委託加工託售為名，向不特定多數人吸收資金，由投資人給付所購買黃金數量等值之現款，並約定期滿. al. n. iv n C 後可領回現金或原購買數量之黃金，仍屬銀行法第 5 條之 1 規定之約定返還高於 hengchi U 本金之行為。二、有完全保本及固定收益者最高法院 104 年台上字第 3184 號刑事判決24稱：「按銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第一百二十五條規定論處。所謂『收受存款』，依同法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或. 24. 最高法院 104 年台上字第 3811 號刑事判決、最高法院 106 年台上字第 2775 號刑事判決亦認為，倘存入期間屆滿具有完全保本或得領取固定收益，即與銀行法第 5 條之 1 規定「約定返還本金或給付相當或高於本金」之要件相符。 18 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(24) 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。銀行法該條關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要。如有完全保本及固定收益，即具有存入期間屆滿本金保本並得領取固定收益之『存款』性質，即與銀行法第五條之一規定『約定返還本金或給付相當或高於本金』之要件相符。」本則最高法院判決已敘明「約定返還本金或給付相當或高於本金」，係指行為人與投資人約定，期間屆滿後，投資人所投入之本金除可完全保本外，並可領取固. 政治大品者，卻非銀行之經營者，致未受到金融主管機關之監督，而隨時可能產生風險。立. 定受益，符合一般社會大眾對於保本保息銀行理財商品之概念，惟實際提供投資商. ‧ 國. 學. 第二目本文見解. 本文認為，就「約定返還本金或給付相當或高於本金」，並未明定返還物須為. ‧. 現金，爰最高法院認為返還等值黃金，亦屬相當或高於本金之行為，可避免行為人. y. Nat. io. sit. 為避免該當於銀行法之構成要件，而藉迂迴方式規避法條之適用，造成處罰之漏洞。. n. al. er. 另藉由闡明完全保本及固定收益之概念，更能凸顯銀行法所謂「存款」之性質，使判斷標準更為明確。. Ch. engchi. i Un. v. 第三款多數人有關銀行法第 29 條之 1「多數人」之定義，實務過往未能明確定義，惟目前雖有抽象標準，仍有賴承審法院於個案中自行判斷，而學說或研究亦嘗試提出相關標準，以供實務審判之參考，分述如下：. 第一目實務見解之演變一、未明確定義多數人最高法院 94 年台上字第 4709 號刑事判決：「原判決以被告固確有對告訴人劉秀雄、證人楊秋山及姚文勝等人吸收資金，而告訴人劉秀雄並陸續交付三百萬元 19 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(25) 予被告，及證人楊秋山、姚文勝亦將全數款項交予曾珮榕等情。然告訴人劉秀雄係證人楊立宏之友人，而楊秋山及姚文勝則係曾珮榕之姑丈，三位債權人既或為曾珮榕之姑丈或與曾女之夫楊立宏熟識之友人，並均係因楊立宏及曾女之關係而認識被告，足見本件之債權人為特定之人，其非屬上開銀行法所定之不特定之人。又其人數僅有三人，依銀行業務之性質，難認係銀行法所定之多數人，縱使被告吸收資金之對象包括楊立宏、曾傅招娣、邱育玲，亦僅有六人，吸收資金之金額亦只有一千二百十八萬元，而該六人均與曾珮榕有關，並非不特定人，我國銀行法雖未就該法第二十九條之一所定向多數人收受存款之『多數人』，加以具體規定，但依一般. 政治大過往法院未曾明確定義「多數人」，而係依告訴人之告訴及檢察官之起訴內容立. 觀念而言，吸收資金之對象如果僅有六個人，尚難認係多數人。」. ‧ 國. 學. 進行個案衡量，審酌被告吸收資金之對象人數，輔以吸收金額計算，並依社會通念判斷，倘若人數僅有六人，則難以認定符合銀行法第 29 條之 1 所稱之「多數人」，. ‧. 此時，構成「多數人」與否，變得過於依賴承審法官於個案中之判斷。. y. Nat. sit. 二、多數人之對稱乃不特定多數人或不特定之人. n. al. er. io. 最高法院 97 年台上字第 5936 號刑事判決25稱：「所謂『收受存款』，係指向. Ch. i Un. v. 不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額. engchi. 之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日修正公布之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。…另所稱『多數人』，係指具有特定對象之多數人，所稱『不特定多數人』或『不特定之人』，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第一百二十五條有關違反同法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當。」 25. 最高法院 102 年台上字第 4459 號刑事判決、最高法院 105 年台上字第 721 號刑事判決、最高法院 108 年台上字第 2403 號刑事判決採類似見解。 20 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(26) 自本則違反銀行法吸金判決開始，嘗試對「多數人」進行定義，意指具有特定對象之多數人，並作為「不特定多數人」或「不特定之人」等 2 概念之對稱，以為後續裁判之參考。. 第二目學說見解有學說見解認為，實務見解雖針對銀行法第 29 條之 1「多數人」定義為具有特定對象之多數人，惟並未說明何謂「多數」，爰參考德國法，以存款金額及存款人數，作為綜合性門檻，存款業務之最低標準量為存款金額達到 12,500 歐元（如超過此金額到存款人數未超過 6 人，則不在此限），或存款人數 25 人以上。另參酌. 政治大. 中國大陸類似規定，亦是以存款金額及存款人數作為門檻，並設有概括規定，以利. 立. 特殊情形下個案判斷。依上所陳，多數人之定義應分別考量存款金額及存款人數作. ‧ 國. 學. 為判斷26。. 有研究認為，「多數人」於我國刑法並未具體規範人數，刑法典僅將「二人共. ‧. 第三目本文見解. sit. io. al. er. Nat. 之情況排除多數人之解釋，應指至少四人以上27。. y. 同」、「三人結夥」犯罪部分明文規範，基於刑法解釋一致性，爰認為將二人、三人. n. iv n 28 C 司法院大法官解釋釋字第 145 h 號：「本院院字第二０三三號解釋，所謂多數 engchi U 人，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。應予補充釋明。」，故有關最高法院就銀行法第 29 條之 1「多數人」之定義，可認為與釋字第 145 號相同，惟特定之多數人似仍過於抽象，欠缺明確標準，尚需留待法院於個案中判斷；至學說見解認為，可參考德國及中國大陸立法例，以存款金額及存款人數作綜合判斷，惟若需明定存款金額及存款人數，則仍應由立. 26. 27. 28. 曾淑瑜，開放性構成要件於我國經濟刑法之特別背信、吸金的特別問題，台灣法學雜誌，第 362 期，2019 年 2 月，頁 143-144。李嘉泰，現行銀行法非法收受存款規範之妥適性，國立臺北大學法律學系碩士論文，2016 年 1 月，頁 20-21。司法院院字第 2033 號解釋：「刑法分則中公然二字之意義。祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足。院字第一九二二號關於該部分之解釋。應予變更。」 21 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(27) 法者應視本國經濟及金融情勢，盱衡銀行業務綜合判斷，方得訂定一客觀標準供參考；至研究認為，採取刑法解釋排除二人、三人情形，並指稱至少四人以上，或係混淆行為主體及行為客體之區別，難以之作為判斷標準。本文認為，基於刑法之謙抑思想，為避免行為人僅因向少數人收受款項或吸收資金，雖並未造成金融秩序紊亂，即可能輕易落入視為收受存款之構成要件中，並進而受之以刑責，恐與當初立法之目的未相符，爰似可採取司法院大法官解釋釋字第 145 號陳世榮大法官之不同意見書29中，所謂多數人係指人數眾多，非經相當時間之分辨，難以計數者，較能給予承審法官較合理之法條解釋空間。. 政治大. 第四款約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬. 立. 銀行法第 29 條之 1 規定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或. ‧ 國. 學. 其他報酬」，其中「與本金顯不相當」之具體衡量標準，依本條立法理由所載，立法者當時係參考刑法第 344 條重利罪之規定，爰予以訂定為構成要件之一，以期. ‧. 適用明確。惟實務上適用法條時，並未引用重利罪30之標準而為解釋，主要係重利. y. Nat. sit. 罪之保護法益乃被害人之財產利益，而欲保護對象為借款人，進而處罰貸款人之一. n. al. er. io. 方。反之，銀行法第 29 條之 1 視為收受存款之立法目的，係為維護經濟金融秩序，. Ch. i Un. v. 避免社會投資大眾受地下投資公司之優渥條件吸引，貿然提供金錢，進行未受允許. engchi. 之投資，致生財產上損害，所欲保護對象為貸款者，並對於借款者給予刑法上之制裁。. 29. 30. 司法院大法官解釋釋字第 145 號陳世榮大法官不同意見書之解釋理由書：「本院院字第二○三三號解釋刑法分則中「公然」二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，所謂多數人，包括不特定之多數，亦不排除特定之多數，惟人數眾多，非經相當時間之分辨，即難以計數者，始得謂之多數，至於特定之一人或數人則否，猥褻行為如在密室內為之，僅為一人或數人窺見者，則非公然，然而在密室中為之，有隨時可能增加人數之狀態者，或基於一定計劃，以不特定人為觀眾，有反覆之可能性者，自仍屬公然，合併說明。」刑法第 344 條「取得與原本顯不相當之重利」之判斷，參酌最高法院 27 年渝上字第 520 號刑事判例：「刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為（一）乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，（二）取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。至若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以同法第三百四十五條之罪。」 22 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(28) 承上所述，「與本金顯不相當」此一法律概念，仍有待補充解釋之必要，故近年來，實務提出判斷標準眾多，而學說亦嘗試為其定紛止爭而提出個別概念。本文謹蒐集並彙整實務見解如下述，並補充學說見解部分，最後試圖提出個人意見，詳見下述：. 第一目實務見解之演變一、參照最高法院 27 年渝上字第 520 號判例就重利罪之說明民國 79 年間，司法院就銀行法第 29 條之 1 所謂「與本金顯不相當」之標準 31. ，認為應參照最高法院 27 年渝上字第 520 號判例就重利罪之取得與原本顯不相. 治政當之重利說明，參考其用語「就原本利率時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一大立般債務之利息，顯有特殊之超額者以決定之」之意旨，函復臺灣高等法院，以為審 ‧. ‧ 國. 學. 判之依據。. 二、以「民間借款利息」作為判斷標準. sit. y. Nat. 最高法院 93 年台上字第 5756 號刑事判決稱：「再銀行法第二十九條之一所. n. al. er. io. 謂約定或給付與本金顯不相當之利息，其是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會. i Un. v. 狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。張月娥向債權人. Ch. engchi. 借款，係以月息一至三分計算利息，其與民間借款利息通常月息為二、三分（即百. 31. 發文字號：司法院（79）廳刑一字第 309 號發文日期：民國 79 年 03 月 23 日法律問題：銀行法第二十九條之一所謂「與本金顯不相當」之標準如何？討論意見：乙說：法律不予保護，與法律予以制裁，尚屬有別。約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效，且觀法文於不相當之上又繫之以「顯」者，亦謂情形顯著，一般人皆認為不朿當而言。故所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。討論結果：「與本金顯不相當」係就原本利率時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者以決定之（參照最高法院二十七年上字第五二○號例就重利罪之取得與原本顯不相當之重利說明）。本題擬採乙說。研討結果：照審查意見通過。司法院第二廳研究意見：同意研討結果（七十九年三月二十三（七九）廳刑一字第三○九號函復臺灣高等法院） 23 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(29) 分之二、三）相較，並無所謂與本金顯不相當之情形，尚難認張月娥應負銀行法第一百二十五條第一項罪責，自亦無從認定被告二人同有違反上開銀行法之犯行。」本件最高法院認同原審判決臺灣高等法院高雄分院 92 年上更(二)字第 286 號刑事判決於事實認定，就被告與債權人間約定或給付之利息是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者以決定，即以最高法院 27 年渝上字第 520 號判例為基準。至於一般債務之利息，則以民間借款利息之無擔保借貸為依據，雖被告向債權人借款，並約定月息一至三分，惟該約定利息並未逾越民間借款利息二、三分，且前述利息惟有民間資金往來經驗者所熟. 政治大. 知，屬眾所周知之事實，從而，被告約定或給付之利息，並不符合與本金顯不相當. 立. 學. ‧ 國. 之情形。. 三、逕以「投資報酬率」作為判斷標準. 最高法院 95 年台上字第 2915 號刑事判決稱：「按銀行法第二十九條之一規. ‧. 定『以借款、收受投資名義、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收. y. Nat. io. sit. 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬. n. al. er. 者，以收受存款論』，所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其. Ch. i Un. v. 立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約. engchi. 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，爰併為規定為要件之一。被告所參與之龍峰公司係以會員介紹會員方式，計劃招攬不特定之大眾為會員，會員祇需投資一百一十美元購買（創業配套）一單位權利以為入會金，透過所介紹之會員再介紹新會員投資，自屬對不特定之人收受款項、吸收資金。投資者於符合一定條件即可賺取如前述之佣金及按銷售額分配之紅股，即不數月間就可領回其投資額百分之五十、百分之百、百分之一百五十款項，與上開條文所稱之『給付與本金顯不相當之紅利或報酬』亦屬相當。」細繹最高法院判決可知，就與本金顯不相當之紅利或報酬並未詳細說理，僅透過投資者領回投資額所計算出之投資報酬率 50%、100%或 150%計算，即認為與本 24 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(30) 金顯不相當。雖欠缺說理依據，惟倘若行為人所提供之投資報酬率明顯不合常理之情況下，仍可認定為「與本金顯不相當」。四、參照「金融機構間平均定期儲蓄存款利率」或「民間互助會之利率」鑑於過去最高法院就「與本金顯不相當」之判斷缺乏明確性，於民國 99 年臺灣高等法院暨所屬法院之法律座談會第 12 號提案32提出，因銀行法第 29 條之 1 係規範與收受存款相當之行為，以判別是否符合銀行法第 29 條第 1 項非銀行不得經營收受存款業務，自應以銀行平均定期儲蓄存款利率為標準，且多數民眾之觀念仍將民間互助會是為存款之方式之一，故仍得以民間互助會之利率衡量是否顯不相. 政治大. 當，爰研討結果應以「原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，依金融機構間. 立. 平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超. ‧ 國. 學. 額者。」之作為衡量基準。. ‧. io. sit. y. Nat. 會議次別：臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會刑事類提案第 12 號會議日期：民國 99 年 11 月 10 日座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院法律問題：銀行法第 29 條之 1 所謂「與本金顯不相當」之標準為何？有無具體衡量標準？討論意見：乙說：原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者。 (一)銀行法第 29 條之 1 和刑法第 344 條行為主體不同：銀行法第 29 條之 1 之行為主體為利息給付者，而刑法第 344 條之行為主體為利息收受者，利息給付者只需依民間借貸習慣及金融市場動態等客觀情況判斷，再調高 3％以上，足以吸引許多不特定多數人投資；然刑法第 344 條之貸放者係收取利息，依民法第 205 條作為標準之一，尚無不可。 (二)重利罪與銀行法第 125 條第 1 項規範之行為不同：前者明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，後者並未指出他人出自何種情狀，只要他人有給付款項即可。 (三)刑法第 344 條重利罪並非以民法第 205 條為具體標準：後者係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。前者則係明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利，其可罰性並不相同（最高法院 27 年上字第 520 號判例參照）。 (四)隨著社會的變遷及時代的演進，金融機構間平均定期儲蓄存款利率亦越來越低，又銀行法第 29 條之 1 以收受存款論，非銀行經營收受存款之行為違反銀行法第 29 條之禁止規定，然銀行法第 29 條之 1 之構成要件之一「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」應與銀行間平均定期儲蓄存款利率為顯不相當足矣。 (五)民間互助會相對上比金融機關間平均定期儲蓄存款利率為高，亦會隨著社會經濟及大環境趨勢做浮動調整，又民間互助會不如銀行健全，資本也不如銀行雄厚，其投注資金也未受到中央存款保險公司之保障，仍有許多民眾冒著倒會的風險來賺取其間之差距利率，且許多民眾的觀念認為民間互助會不失為存款的方法之一，應足以做為考量標準之依據。初步研討結果：採乙說。審查意見：採乙說。研討結果：照審查意見通過。. n. al. er. 32. Ch. engchi. i Un. v. 25 DOI:10.6814/NCCU202000821.

(31) 五、不以「民法所定之最高年利率」為判斷標準最高法院 100 年台上字第 524 號刑事判決33稱：「又銀行法第二十九條之一所謂『顯不相當』，參酌其立法意旨，係謂：『違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。』等語。而刑法重利罪所言『顯不相當』，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，似無以民法所定最高年利率作為限制標準，且銀行法第一百二十五條處罰規定側重於國家金融. 政治大於刑法重利罪之概念，亦非無研求之餘地。原審逕以民法所定之最高年利率為標立市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同，能否完全受限. ‧ 國. 學. 準，遽認被告二人所為核與違法收受存款行為有間，其論斷尚嫌速斷，有查證未盡及理由不備之違誤。」. ‧. 原審臺灣高等法院高雄分院 98 年上重訴字第 28 號刑事判決於事實認定，被. sit. y. Nat. 告與債權人約定之紅利最高額為 20%，並無約定或給付顯不相當之利息、紅利或. n. al. er. io. 其他報酬之情事，難認應論以銀行法之罪責。但最高法院認為，是否符合與本金顯. i Un. v. 不相當，並非採取民法第 205 條所定之最高週年利率 20%為標準，且銀行法之規. Ch. engchi. 定側重於國家金融市場秩序之維護，究與刑法重利罪係以保護個人財產法益顯有不同，爰將本案發回。六、以「特定金融機構定存利率」為判斷標準最高法院 100 年台上字第 2025 號刑事判決34稱：「其中所稱收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，同法第五條之一及第二十九條之一定有明文。並說明：系 33 34. 最高法院 102 年台上字第 334 號刑事判決採類似見解。最高法院 103 年台上字第 3796 號刑事判決採類似見解。 26 DOI:10.6814/NCCU202000821.