第四章 犯罪所得之計算
第一節 銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪之探討
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第一節 銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪之探討
銀行法第 29 條第 1 項係針對銀行專業經營原則之規定，並可區分為非銀行不 得經營收受存款業務及非銀行不得辦理國內外匯兌業務，實務上，前者多屬違法吸 金之案件，至後者則為地下匯兌之類型。倘若行為人違反前述規定，應依銀行法第 125 條非法經營銀行業務罪論處，此時，就行為人之犯罪所得如何認定，事涉行為 人是否可能落入銀行法第 125 條第 1 項後段刑度加重處罰之規定，對於行為人所 生之不利益極大，而越發重要，爰特以此章節探討銀行法第125 條之立法沿革，並 就犯罪所得（現已修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」）之計算實務見解與 學說見解有爭議之處，進行討論。
第一項 銀行法第
125 條非法經營銀行業務罪之沿革現行銀行法第 125 條：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財 產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬 元以上五億元以下罰金。（第 1 項）經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊 服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。（第 2 項）法人 犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。（第 3 項）」，係立法於民國 64 年 6 月 24 日，後分別於民國74 年 5 月 10 日、民國 78 年 7 月 11 日、民國 89 年 10 月 13 日 就刑責及罰則分別酌予加重；民國 93 年 1 月 13 日於第 1 項後段增訂犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上之刑責及罰則規定；民國 106 年 12 月 29 日配合刑法沒收之犯 罪所得修正，爰對第1 項之文字「犯罪所得」酌修為「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」；民國108 年 3 月 26 日再次針對第 1 項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」
新臺幣1 億元以上詳加敘明，以降低學理爭議。
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第一款 民國
64 年 6 月 24 日修正民國 64 年 6 月 24 日增訂銀行法第 125 條：「違反第二十九條第一項之規定 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科七千元以下罰金。」，經查銀行法修正 案行政院修正條文對照表，原銀行法有關罰則，係散見於各條中，為避免重複，改 採集中規定，爰於本次專設罰則章節，而本條於行政院修正條文對照表原列為第 127 條，其說明係為配合銀行法第 29 條第 1 項之規定而增設，考量倘非法經營銀 行業務者，足以擾亂金融秩序，爰認為應處以較重之刑罰78。
第二款 民國
93 年 1 月 13 日修正民國 93 年 1 月 13 日修正銀行法第 125 條：「違反第二十九條第一項規定者，
處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯 罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元 以上五億元以下罰金。（第 1 項）經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事 業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。（第 2 項）法人犯前二 項之罪者，處罰其行為負責人。（第 3 項）」
本次之修正理由為：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於 社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度為新臺幣一千萬元以上二億元以下罰 金。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈 高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣一億 元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰 金。」79
細究上述立法理由，金融市場發生重大案件，不僅造成國家整體金融環境衝擊，
影響金融體系安定，更直接損及廣大投資人及存款人權益，所造成之損害或謀取不
78 參閱立法院公報，第 64 卷第 41 期，頁 100-101。
79 參閱立法院第 5 屆第 4 會期第 16 次會議議案關係文書，討 257-258。另銀行法部分條文修正草 案條文對照表中，針對銀行法第125 條第 1 項後段之增訂，說明二部分亦指出，所謂犯罪所得 包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益 等。
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法利益，動輒以億元計，甚至達數十億、上百億元，對此重大金融犯罪，實有適度 提高刑責，以嚇阻違法之必要，故倘若行為人違反銀行法第 29 條第 1 項，且其犯 罪所得達新臺幣 1 億元以上，即屬重大金融犯罪，其犯罪利得龐大，爰加重其刑責
80。
第三款 民國
106 年 12 月 29 日修正民國 106 年 12 月 29 日修正銀行法第 125 條：「違反第二十九條第一項規定 者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，
得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算 之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人 犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」
本次之修正理由為：「一、修正第一項：(一)一百零四年十二月三十日修正公布 之刑法第三十八條之一第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、
其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第一項後段『犯罪所得』依立法說明之範 圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或 財產上利益等，有所不同。(二)查原第一項後段係考量犯罪所得達新臺幣一億元對 金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣一 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不 影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一 定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人 坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來 司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或 財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯 罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不
80 參閱立法院公報，第 92 卷第 15 期，頁 225-226、271-274。
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應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第一項，
以資明確。(三)又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』
所包含，併此敘明。二、第二項及第三項未修正。」81
細究本次修正係為配合民國 104 年 12 月 30 日修正刑法有關沒收之規定，為 避免形式特別法中就犯罪所得之用語認定標準不一，爰修正銀行法條文。新修正刑 法第 38 條之 1 第 4 項「犯罪所得」，則包含違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息範圍。然民國 93 年 1 月 13 日修正銀行法第 125 條第 1 項，於所謂 犯罪所得，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變 得之物或財產上利益等。為避免對於上述二犯罪所得之認定產生混淆，銀行法銀行 法第125 條第 1 項以「因犯罪獲取之財物或財產上利益」取代原有之「犯罪所得」
82。
第四款 民國
108 年 3 月 26 日修正民國 108 年 3 月 26 日修正銀行法第 125 條：「違反第二十九條第一項規定者，
處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因 犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。（第1 項）經營金融機構間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處 罰。（第2 項）法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。（第 3 項）」
上述修正理由：「一、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，
例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉 下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣『霹克幣』、『暗黑幣』等，或以高利息（龐氏騙局）
與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，
吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重。二、原銀行法第125 條第 1 項『犯罪 所得』的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的
81 參閱立法院議案關係文書院總第 801 號政府提案第 16028 號之 1，討 4-6。
82 參閱立法院議案關係文書院總第 801 號政府提案第 16028 號之 1，討 2。
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判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（一億元）。銀行法第125 條 第1 項違法吸金罪『一億條款』的定位於學理上有所爭議，有認為行為人必須對所 有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達一億 元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯 罪所得達一億元為必要，故另有論者認為，一億條款僅是加重量刑條件而已。三、
一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違 法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸 金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。四、如最高法院104 年度台上 字第1 號刑事判決所稱『違法吸金之規模，則其所稱【犯罪所得】，在解釋上應以
一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違 法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸 金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。四、如最高法院104 年度台上 字第1 號刑事判決所稱『違法吸金之規模，則其所稱【犯罪所得】，在解釋上應以