§32 分享利潤：金錢盈餘、經濟效益、現物盈餘
根據第 1832 條第一項，公司為「分享因此可能達成之盈餘或利用可能達成 之節約效果」而成立。盈餘是由公司賺取並分配給其成員。最常見的狀況是以現 金支付。也可能是以現物。如同 Y. Guyon 氏指出，「長期被忽略的」現物給付「近 來已經重獲輿論注意，某些公司將其所生產的部份商品分配給股東。其他一些則
160 Cass. civ., 28 février 1973, D, 1973, Inf. rap. 96.
161 關於一人公司的問題，參見§5。
分給股東不是自己生產的商品。藉此公司如果擁有許多對之無效用的股票，可以 將其分配予股東以代替現金給付股利。最後，還有些公司分配給股東的純粹只是 某商品的用益權，亦即所謂多財產（multipropriétés）的公司。這還跟盈餘有關 嗎？很難給一個原則性的答案」162。最後，盈餘如果不是被分配，也可以作為保 留盈餘。保留盈餘具有虛擬分配的意義，因為股權的數學與市場價值會因為公積 的價值而增加。但是也可能發生多數人濫用權力，為了公司利益之外的理由有系 統地施行這種政策的情形163。
節約效果不是由公司賺來的。而是直接由公司為其成員取得。這種情況的發
生是因為公司成員同時也是公司的顧客或供應商。工具設備公司的成員與生產、
消費或信用合作社的社員也有可能如此。事實上，這些公司的成員比較不是以股 東的資格、而毋寧是以客戶的資格享受節約效果，在合作社裡，回饋的計算也確 實是以採購總額而非股款來計算。
§33 分攤損失與巧取利益條款
股東從公司獲得利益的反面，就是「股東彼此約定承擔虧損」（第 1832 條第 二項）。如同我們稍後所見，這個約定可以限於放棄出資或衍生出新給付。不過 跟對於盈餘的權利不同，這在公司的生命歷程中不會具體出現，而且事實上或法
162 Supra 98, nos 111 et 112.
163 實例請參見 Cass. com., 22 avril 1976, D, 1977, 4, note J.-Cl. Bousquet.
律上都是在公司解散之後才可以行使。
若無反對之約定，每個股東對盈餘之權利與應承擔之虧損依照其股份在貲本 中所佔的比例計算。然而，將所有盈餘全部歸屬於某股東或者全部免除某股東應 承擔之虧損，排除某股東受分配盈餘之權利或者使某股東承擔全部虧損的規定，
皆因被認為巧取利益，亦即通常所謂之獅子條款（contrat léonin），而被法律視為 於未記載164。
反之，在全體股東間的利潤分配約定，即使對其中的某些人可能是有條件限 制或不確定的，仍屬有效165，亦即所謂選擇權約定（clause d’option），就是一種 賦予股東中之一人在一定期間內，就其可得主張之股利或一筆固定年金兩者間作 選擇的權能，但後者仍應以不得相當於吸收全部盈餘為限，否則就相當於前述被 法律認為無效的巧取利益條款166，或者等於是將分配給某一人盈餘繫於非締約各 造所能置喙之條件是否成就的條款，例如以前一營業年度應達成之最低利潤為條 件167，或者—但可能比較令人遲疑—將利潤全部分配予健在股東的條款168。最後 這個常令人感覺類似養老合會（tontine）的約款169，與養老合會的差別在於：真
164 民法典第 1844-1 條第一項與第二項。
165 Req., 9 juillet 1885, DP, 86, 1. 301.
166 Cass. civ., 20 juin 1888, S, 89, 8.
167 Req., 9 juill. 1885, DP, 86, 301.
168 Req., 17 août 1868, S, 69, 22.
169 「養老合會」乃是各當事人各出相當資金，約定將全部會款移轉與最後健在者，或者約定於
正的養老合會裡，先死亡的會員繼承人不能繼承這筆賄款，而上述條款中只有利 展出來的「增值條款」（clause d’accroissement）概念則是法國民法第 1130 條第二項解釋適用 上的重要問題。按該條第一項首先規定未來之事物亦得成為契約標的，第二項則明文禁止就尚 未發生之繼承為任何約定，即使得所有利害關係人同意亦不得為之。類似養老合會或夫妻間就 聯合財產所為之死因贈與約定等等，則被認為不屬於該條第二項禁止之範圍。
170 Req., 14 juin 1882, S, 82, 1. 423 ; CA Paris, 14 avr. 1883, DP, 84, 2. 122 ; Cass. civ., 11 juillet 1894, DP, 94, 1. 531 ; Req., 11 novembre 1895, DP, 96, 1. 34 ; 9 avril 1941, JCP, 1941, II. 1762, note Bastian ; Trib. civ. Seine, 9 février 1950, JCP, 1950, II. 5799 ; Trib. grande inst. Seine, 9 juillet 1962, Gaz. Pal., 1962, 2. 230.
無法取回出資之股東受領保險金的條款，效力就有疑問。實務見解認為無論該條 款約定於章程中、事後另外約定或者約定於與章程同時作成、但與章程有別之條 款中，皆屬有效171。有兩種說法分別支持這個見解：一是此處乃是由第三人、即 保險人所為之擔保，而非公司或者任一股東；其次是（兩合公司）之有限責任財 產，完全沒有和公司會計帳分離，仍然承擔債權人請求之一切風險。
那麼用益權之出資又如何呢？此時應該區分被提出財物的性質。若是以生產 力（industrie）為出資者，一般皆認為該股東被免除以自己之財產承擔公司虧損 的看法不牴觸第 1844-1 條揭櫫之原則。從經濟的觀點來看，技藝出資者的技術 知識可以被當作真正的資本，依性質不得讓與，而對其性質的用益本身就可以作 為出資的標的。該出資者都已經以放棄可正當期待之勞動收入的形式，繼續承擔 著公司的虧損，免除該出資者以自己之財產承擔虧損的規定因而也毫無不法。同 理，免除以有體物之用益、例如不動產、作為出資的股東承擔虧損的約定，也可 以令人接受。但是這個股東到底提出了什麼樣的資金呢？他給自己保留了這份資 產，所提出的僅限於該資產的收益而已。因而很合理，同時既符合民法典第 1844-1 條規定的文字也符合其意旨的做法是該筆資產不受影響，該股東應承擔的風險以 其通常可自該資產所得者為限，如果營業結果虧損，他損失的就是那麼多。
而以一筆金錢之用益作為出資的情況呢？某些學者主張要有區分。以一筆金
171 Cass. civ., 9 juin 1890, DP, 90, 409, note Planiol.
錢之用益作為出資之約定，是否只意味著只讓出資人就未分配之淨資產獲得優先 分配的權利？這樣的條款應該是有效的。因為優先權條款本身就是合法的。我們 不得把這和完全使一股東免責、為其利益使他得優先於其他股東、先就淨資產獲 得分配，然而在公司資產不足時他仍然不得與債權人競爭。但問題在下列狀況就 變得更細緻了：當事人約定之本意是要完全使一股東免責、並在公司資產不足時 允許其向其他股東獲得個人救濟的規定。某一派有力的學說根據民法典第 1844-1 條批評兩者的結合：「當一個將資金投入生產企業中的人想在各種情況中都取回 股款的時候，他應該用的名義不是股東，而是貸出人。因為貸出人顯然除了借貸 人的給付不能外不承擔風險；跟他借錢的企業經營不善無法使其喪失債權…但利 害關係人以股東的地位行事時情況就完全不同了。這時候就應該依照所有股東皆 不得逃避之法律的規定。以用益為出資的股東如果不能獲得利潤的分配，要怎麼 主張他能滿足這個條件？金錢的無生產力不是一種損失，只是沒賺到能賺的；這 是其所失利益（lucrum cessans）而非所受損害（damnum emergens）」。
然而這種看法並沒有獲得實務見解的支持。廢棄法院，以及隨後各個上訴法 院的一致看法反而認為只要出資人不讓自己同時獲得該筆金錢之利息的擔保 時，以一筆金錢之用益為出資者，就該筆出資有權向其他股東請求返還股款之規 定有效172。有兩種主要理由可以支持這個見解：1o 類推適用被一致接受之有體
172 Req., 20 décembre, 1893, DP, 94, 224.
物出資的方案；2o 由廢棄法院在其 1893 年十二月二十日判決中所做的形式推 論：「按被告所提出者僅民法典第 1851 條所稱之資產之用益，該用益當然應承擔 公司可能遭受之虧損，且 F 君不得自其資產收取利息；如此，始合乎希望該出資 絕不被免除之民法典第 1855 條規定」。
在舊法的規範架構下，實務見解多方禁止巧取利益條款，該條款可能是股東 加入之默示或決定性條件，或反過來是事態使人可以相信無此條款股東也會同意 公司契約。在第一個假設下，契約會被撤銷；至於後者，僅該條款本身消失，而 就盈餘與虧損之分攤，則依民法典第 1844-1 條之任意規定。至於法院得探求當 事人之真意的情況中，最寬廣的解釋權限則被保留給事實審的法官。例如在虧損 免責條款上又加了利息條款或擔保條款時，該約定就會被認為是決定性的。反 之，若其可作為獨立法律行為，或者縱使被插入約定本文中，然而目的在於隱藏 契約之真正性質時，該約定即被認為是附隨契約（contrat d’adhésion）或未記載173。
然而，巧取利益條款當然被視為未記載（民法典第 1844 條）。這個限制表現 在立法者希望減少無效狀況的一般政策中。但這卻帶來另外一個細膩的問題。巧 取利益條款之無效正是因其牴觸公司的概念。而在巧取利益條款存在時，解釋者 之第一要務是思考該條款是否為當事人毫無締結公司之意思的證據，在這個情形 下就根本沒有理由撤銷契約了。因此縱然有巧取利益條款，僅以法官認為當事人
173 Req., 14 juin 1882, S, 92, 1. 423.
確實有意成立公司為限，始得宣告其為未記載。