§35 「組織公司之意思」的概念
雖然民法典第 1832 條並未明文規定，學說和實務都將「組織公司的意思」
其與集資和分享成果相提並論，認為是公司的特性之一174。然而並不是每個學 者、也不是每個判決中都以同樣的方式了解這個概念。
就文意上來說，« affectio societatis »的意思是彼此結合之意志175。然而，如 同學者 J. HAMEL 指出的：「每個締結契約的人都有、也應該有締結這個契約的 意思。從來就沒人提過「購買意思」（affectio emptionis）或「租賃意思」（affectio
locationis）」176。根據 A. VIANDIER 氏極為切題的評論：「把 affectio societatis 定 義為加入一個公司的意志，無異是開啟一個惡性循環，因為精確地說研究的目的 就是要決定公司是否存在」177。學說也很努力想給 affectio societatis 這個辭下一 個比較一致的界說，有時候是一種「自願且積極、利害相關且平等之合作」的欲
174 Y. Guyon, Affectio societatis, Juris-classeur des sociétés, fasc. 19.
175 Circ. 15 sept. 1977, relative au vocabulaire juridique, J. O. 24 sept., N. C., JCP, 1977, 46255, citée par A. Viandier, La notion d’associé, thèse Paris, 1978, LGDJ, 77.
176 J. Hamel, L’affectio societatis, RTD civ., 1925, 761.
177 A. Viandier, op. cit. supra 175 ; 參見 HAMEL 相似的評論，氏認為「公司契約不得包含作為成 立一個公司之意志的 affectio societatis 作為判斷標準」，
望178，有時則是「聯合的意志、審慎地接受某些風險的意志」179或是「對共同事 業之成功可平等參與的共同合作意志」180。
§36 學說爭議
然而這樣的定義遭遇諸多批評。首先，將 affectio societatis 定義為一種意圖、
意志或一種欲望，看起來像是一個純粹的心理要素，與公司的另外兩個特性截然 不同，就是說出資人的多數性和成果乃至於對公司與對股東的權利義務的分攤都 被定義為客觀要素。其次，他們所提的各種公式極為模糊不清。事實每一天都讓 我們看到很多營運良好的公司既無積極也無平等合作，只有因為符合自己的利益 或者也別無選擇、由少部份人被動且不平等地接受或被迫承擔多數人決定的公 司。
對於某些學者而言，例如 Y. Guyon，affectio societatis 是一個多樣的概念181。 根據這位著名學者的看法，在實務見解中 affectio societatis 至少扮演兩種截然不 同的角色。在成立階段，它是公司存在的條件，而在經營中，則是其效果的條件。
但應注意的是缺少了 affectio societatis，在開始時會導致契約之不存在或無效，
178 P. PIC, De l’élément intentionnel dans le contrat de société, Annales de droit commercial, 1906, 153.
179 Supra 176.
180 A. Viandier, op. cit. supra 175.
181 Supra 98.
但是在存續過程中，缺少這個條件「本身不足以導致公司之解散」182；實務見解 更顯示了股東間之嫌隙在不傷害公司生存、公司營運良好、各機關運作也正常 時，不會被當作公司解散的理由。唯有在這個嫌隙已經有摧毀公司之虞或至少使 其陷入癱瘓狀態時，才會導致公司解散183。反正我們可以置身於跟主流學說以及 將 affectio societatis 當作效果之條件之判決的辯論外，只記得那些將之當作公司 契約效力的判決。但縱然是這麼認為，實務見解看來仍非同質。依 Y. Guyon 氏 的看法，在同一個 affectio societatis 這個辭背後，「至少出現了四個概念」。
1o 「 有 時 這 是 對 兩 人 之 間 的 合 作 最 關 鍵 的 意 思 特 性 。 在 決 定 同 居
（concubinage）的兩人間是否成立了公司時就會發生這個狀況」184。然而在這些 情形中，我們認為 affectio societatis 的概念即使對契約的概念而言都嫌累贅。前 引各類案例，都不是關於當事人間是否想締結公司契約買賣契約或租賃契約。真 正的問題是知道當事人是否就其財產的這個或那個部分締結契約，或者是當事人 想要共同生活，而其利益因為準配偶生活之事實糾纏不清，而沒有任何一方真的 有任何締約意思。
182 Supra 159, 2e vol., n° 388.
183 Cass. com., 28 février 1977, RS, 1978, 245, note J.-P. Gastaud ; CA Lyon, 17 mai 1977, Gaz. Pal., 1978, 1. 235, RTD civ., 1978, 668, note G. Cornu
184 例如 Cass. com., 25 juillet 1949, JCP, 1950, II. 5798, note D. Bastian ; Cass. civ., 15 oct. 1974, Bull. civ. I, no 267 ; 27 avr. 1978, Gaz. Pal., 1978, 2, Panorama 254, Journ. not. et av., 1978, 1414, note E. S. de la Marnierre ; 12 décembre 1978, Journ. not. et av., 1979, 889 ; 7 octobre 1980, Gaz.
Pal., 1981, 1, Panorama 40 ; Cass. com., 9 novembre 1981, Bull. civ. IV, no 385.
2o 「有時被認為關鍵的是參與管理」。如此一來，Y. Guyon 認為：「實務見 解無疑將承認（借了一筆錢給客戶的）銀行將這筆貸款的存續或更新，繫於其客 戶的企業管理應有這般那般的調整時成立了一個公司，因為銀行將使自己變得比 較像股東（資產）而非地主（負債）」。
3o 「有時最關鍵定性的要素是各種利益的匯聚或分殊」。這個判斷標準被用 來區分公司和買賣、出版（édition）、經銷（concession）和加盟契約（franchise）
等等。但我們認為，買賣契約中利益的分殊，與作為公司特性之利益的匯聚，實 際上對應於我們先前提過交換契約與組織契約的區分（參見§15）。
4o 「最後，有時是當事人間無隸屬關係這一點使我們能進行定性的工作。
這個判斷標準適用於公司契約與勞動契約之區分」。然而，是否具有隸屬關係這 一點對讓股東參與管理的要求來說事實上是多餘的。尤其是法國商法典中關於員 工代表在董事會之席次保障，為最顯著之反例。
至此我們必須想想 affectio societatis 是不是法律對股東參與管理一事的笨拙 規定。因為多數出資人與分享成果並不足以描述公司。為了要有公司，必須要讓 該組織的每一個成員都享有 A. Viandier 所謂的參與權（droit d’intervention）。這 個參與權無非就是民法典第 1844 條賦予所有股東參與集體決定的權利。這個今 天被法律明文承認的權利是公司的特性之一。因為這樣一來，根據 1844 條，「股 東皆有參與集體決定之權」，反面來說這就導出：無此權利者即非股東、且一組
織中若無集體決定、則該組織不是公司的結論。參與集體決定的權利因此跟多數 出資人與分享成果同樣是公司的特性。此外，這三個概念還是密不可分的。對公 司的出資和借貸的不同點，正是股東可以參與管理，而貸出人不能，而正是參與 管理這一點證成（justifier）了分攤事業損益的要求。因此學說與實務不僅僅將 公司契約的特性限於 1832 條所示的兩個要素，也就是說集資與分享成果，這是 很有道理的。然而，我們認為，他們將第三個要素稱作 affectio societatis 是錯誤 的，這樣會使人認為這是一個主觀要素。實際上，參與集體決定的權利，也就是 公司的第三個特性，和出資與分攤成果這兩個義務的性質都一樣。且既然 1844 條對之已有明文規定，完全放棄 affectio societatis 這個模糊的說法應有其實益。
公司是一個組織。它的特性由每個成員都有出資義務、或者說是移轉某財物之所 有權或用益權，相對地使其獲得參與共同決定的使命，亦即主要像指派管理人或 附帶地像分攤事業損益。