第四章 我國法規範與實務現況之介紹及評析
第一節 刑事程序辯護人協助權與閱卷權之基礎
第一項 憲法之保障
第一款 我國之正當法律程序概念─憲法第 8 條與第 16 條之爭
憲法為保障人民基本權之國家根本大法，規範國家權力行使界限，或要求國家必須為特 定作為以實現人民之基本權。我國憲法之中，與羈押審查程序之正當與否最為關聯者，應為 第8 條及第 16 條。憲法第 8 條保障人身自由權700，觀其制定，相當於國外之人身逮捕令狀 之明文化701；憲法第 16 條則是保障訴訟權。702現今司法院大法官解釋文，往往將此兩條與 刑事程序之正當法律程序作聯結，不問是一般之審判程序或是羈押程序，均是如此。
正當法律程序之概念，首先見於我國司法院釋字第 384 號解釋703，由該號解釋中，雖然
700 《中華民國憲法》第 8 條：「第 1 項 人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法 或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘 禁、審問、處罰，得拒絕之。 第 2 項 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因，
以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管 法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。 第 3 項 法院對於前項聲請，不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之 機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲延。 第 4 項 人民遭受任何機關非法逮捕拘禁 時，其本人或他人得向法院聲請追究，法院不得拒絕，並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處 理。」
701 司法院釋字第 392 號解釋理由書：「憲法第八條第二項後段： 「…得聲請該管『法院』於二十四小時內向 逮捕之機關提審」之法院，與同條第三項：「『法院』對於前項聲請不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查 覆。逮捕拘禁之機關對於『法院』之提審，不得拒絕或遲延」、第四項「人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，
其本人或他人得向『法院』聲請追究，『法院』不得拒絕，並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法 處理」之「法院」，亦均限於擁有審判權之法院始屬相當；蓋第二項後段與第三項關於「提審」之規定，係仿 自英美之「人身保護令狀」（Writ of Habeas Corpus），考之此一制度，唯有審判機關之法院方有提審權之可言，
檢察機關之無此一權限，本屬無可爭議，即聲請人等與關係機關（法務部）於此亦不爭執。」
702《中華民國憲法》第16 條：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」
703 此案涉及舊時《檢肅流氓條例》關於秘密證人及強制到案是否違憲之爭議，該解釋之理由書中表示：「凡
限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之 保障。除現行犯之逮捕，由法律另定外，其他事項所定之程序，亦須以法律定之，且立法機關於制定法律 時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第二十三條所定之條件，此乃屬人身自由之制度性保障。…前 述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序 法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應 依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過
已可見到大法官對正當法律程序之肯認，並例示審檢分立、對質詰問權行使、自白之任意性
由歷來之司法院大法官解釋，可以看出幾點特色。首先，正當法律程序之概念雖然被我 國釋憲實務所引進，但尚未明確解釋正當法律程序之實質意義。儘管司法院大法官解釋中反 覆援引此詞彙，並列舉數個具體化之實行，如司法院釋字第396 及 491 號所示，但仍未具體 說明此概念內涵。次者，正當法律程序與公平審判間之關係為何，實務向來未具體說明，司 法院大法官解釋文中有時引用其一，有時卻兩者併用。再者，正當法律程序及公平審判原則 在我國憲法上之依據為何，從司法院大法官之解釋中亦難以釐清，因此究竟應援引憲法第8 條或第16 條為依據，仍然莫衷一是。最後，憲法第 8 條及第 16 條之適用範圍為何，也同樣 未有明確界線。因此學說批評到，我國司法院大法官解釋文中所稱之「正當法律程序」，實 質上可以說是僅有一具空殼而已；學者亦普遍認為司法院大法官解釋中廣泛地將正當法律程 序與憲法第8 條劃上等號，幾乎可說是恣意的狀態。710
第二款 解決之道
觀歐洲人權公約第 6 條為公平審判原則之依據，歐洲人權法院裁判中涉及一般之辯護人 協助權與閱卷權時，亦均援引公約第6 條作為依據；為涉及人身自由剝奪之合法性審查程序 時，原則上均優先援引公約第5 條第 4 項為依據，並且明確肯認公約第 5 條第 4 項所謂之司 法審查程序亦必須符合公平程序之概念711。對照於我國憲法，第16 條「訴訟權」與第 8 條 亦可作如是區分。憲法第 16 條之訴訟權保障應為「有權利即有救濟」之意，期實質內涵及 為了「使人民獲得有效之權利保障」。所謂有效之權利保障，不僅必須使人民獲得權利救濟 管道，更應使救濟程序符合所謂之正當法律程序原則或公平審判原則，其中包含法定中立無 偏頗之法官進行審判、聽審權保障、武器平等原則等要求，以為充實第 16 條訴訟權保障之 內涵。是以，在一般的民刑事及行政訴訟程序中所謂之「正當法律程序」或「公平審判程序」
保障依據應為憲法第 16 條，故刑事程序之辯護人協助權及閱卷權亦應以憲法第 16 條為依 據。712
我國憲法第 8 條第 1 項及第 2 項中亦明文表示，人民身體之自由非經司法或警察機關依 法定程序不得逮捕拘禁，且逮捕後至遲於二十四小時內應移送該管法院進行審問；此處之法
體自由，並將之收押於一定處所，乃干預身體自由最大之強制處分，使刑事被告與家庭、社會及職業生活隔 離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響甚為重大，自僅能以之為保全程序之最 後手段，允宜慎重從事（本院釋字第三九二號、第六五三號、第六五四號解釋參照）。是法律規定羈押刑事被 告之要件，須基於維持刑事司法權之有效行使之重大公益要求，並符合比例原則，方得為之。…憲法第十六 條規定人民有訴訟權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟應循之審級、程 序及相關要件，應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的以及訴訟制度之功能等因素，以法 律為合理之規定（本院釋字第四四二號、第五一二號、第五七四號解釋參照）。檢察官對於審判中法院所為停 止羈押之裁定是否得提起抗告，乃刑事訴訟制度之一環，衡諸本院上開解釋意旨，立法機關自得衡量相關因 素，以法律為合理之規定。」
710 參照施育傑，歐洲人權公約第五條─以歐洲人權法院裁判為借鏡檢討我國羈押與人身拘束制度，台灣大學
碩士論文，2008，204 頁以下。關於辯護權的憲法根據究竟為第 8 條亦或第 16 條的爭議，詳細參照呂雅婷，
刑事被告受律師協助權─以歐洲人權法院裁判為借鏡，台灣大學碩士論文，2007，94 頁以下；陳愛娥，正當法 律程序與人權之保障─以我國法為中心，憲政時代，第 29 卷第 3 期，2004 年 1 月，362 頁以下；何賴傑，正 當法律程序原則─刑事訴訟法上一個新的法律原則？，憲政時代，第 25 卷第 4 期，2000 年 4 月，34 頁。
711 參照上文第二章第一節。
712 同此見解，呂雅婷，刑事被告受律師協助權─以歐洲人權法院裁判為借鏡，台灣大學碩士論文，2007，
144 頁以下；相反見解，認為受辯護人協助之權利係屬於憲法第 8 條正當法律程序保障之具體內容者，陳運 財，刑事 訴 訟法之修 正 與刑事辯 護 ，月旦法 學 雜誌，第137 期，2006 年 10 月，123 頁。
院審問之意，依司法院釋字第392 號解釋文可知，此處係指具審判權之法院進行審問之意。
713由是可知，我國憲法第8 條與歐洲人權公約第 5 條第 4 項具有相同之功能，即要求剝奪人 身自由必須經由法院進行合法性審查，故我國憲法第8 條應可作為羈押合法性審查之程序保 障要求的根據。如同歐洲人權法院所述，由於第8 條作為法官進行合法性審查之依據，而該 程序既由法官為之，本身即必須具備司法程序保障之特色，只是保障方式及程度必須視該案 件之本質而定之。因此，羈押審查時是否須具備辯護人協助，以及辯護人是否擁有閱卷權等 問題，直接涉及審查程序本身是否正當，而可直接歸屬於憲法第8 條之涵攝範圍，此點由歐 洲人權法院審查時大多均以歐洲人權公約第5 條為依據，即可獲得印證。714
綜合上述，我國憲法實務上認為，辯護權及閱卷權保障均屬於「正當法律程序」之一環，
惟對於正當法律程序之依據為憲法第8 條或第 16 條有所爭議。本文認為，在一般之民刑事 等訴訟程序保障應以憲法第 16 條為依據，但在羈押審查程序是否符合「正當法律程序」保 障一點，雖非不能由憲法第16 條間接推論，但較直接且正確的作法，乃援引憲法第 8 條作 為依據。
第二項 《公民與政治權利國際公約》之保障
第二項 《公民與政治權利國際公約》之保障