第三章 德國法之發展
第一節 德國法辯護人概念介紹
進入是否要將羈押作為強制辯護事由，以及是否要給予偵查中羈押審查程序之辯護人閱 卷的問題討論前，必須要先了解，辯護人在德國刑事程序中所具有的意義及功能為何，才能 了解進一步分析是否有使辯護人在羈押程序中發揮其功能的必要。此外，尚必須了解德國對 於辯護人之定位為何，因為對於辯護人的定位直接影響到國家制度設計時對辯護人的信賴程 度，而進一步影響到辯護人在刑事程序中的權限及權限行使範圍，對本文的意義而言，即為 辯護人閱卷權的行使範圍問題；而辯護人的定位除了會影響辯護人的權限外，亦會形成辯護 人的相對義務範圍，進而產生當辯護人在刑事程序中違反義務時，刑事程序之制度設計上應 對違反義務之辯護人採取何種措施。最後，本節亦對德國刑事訴訟法上幾個關於辯護的概念 區分作出解釋，即「強制辯護/任意辯護」、「選任辯護人/義務辯護人」的概念說明，以利於 後續章節敘述的理解。
第一項 辯護人之意義與功能 第一款 辯護人之意義
儘管德國刑事訴訟制度不同於英美法而明文要求檢察官及法官無論在偵查中或審判中 均負有調查對被告有利事證之客觀性義務(德國刑事訴訟法第 161 條第 2 項、第 244 條第 2 項)，此種刑事訴訟體制之下仍然有辯護人的存在。然而，既然檢察官及法官已有法定義務 必須為被告調查有利事證，為何還需要辯護人協助被告？此點要從辯護人在刑事程序的意義 來說明。在德國刑事程序的設計上，辯護人的存在有以下幾點意義：
第一目 協助發現真實
首先，辯護人之存在有助於發現真實，避免檢察官及法官因視角之盲點阻礙發現真實。
檢察官及法官固然在刑事程序依法有調查對被告有利事證之義務，但在現實上而言，往往因 為其所處之情境，而影響其事證蒐集之方向。相對於檢察官及法官，辯護人處於辯方的地位，
而能由被告角度去協助蒐集有利事證，避免檢察官及法官忽略蒐集有利事證之契機。又法官 依照檢警蒐集之事證進行審判，因此受到檢警判斷之影響甚深，有對於不利事證評價過高之 可能；辯護人存在之目的，即在於用相反角度去點醒法院，使法院能看到所有觀點後再作成 判決。因此儘管法院和檢察官亦應對於有利於被告事證況進行調查，刑事程序仍必須有形式 上專為被告利益而為辯護之參與者，以顧及被告之需求，確保被告受到必要之保護，並促使、
監督法院發現真實及迅速進行程序。233 第二目 確保被告作為程序主體地位
次者，被告於現代刑事程序已確立程序主體地位，而辯護人的存在則是為了維護被告之 程序主體地位。德國基本法第2 條第 1 項準用第 20 條第 3 項之結果，保障被告獲得公平的 法治國程序，於法治國的被告已非程序客體，而所謂的程序主體是必須能夠對程序擁有決定 性的影響力。現今刑事程序的核心價值認為，不計代價的發現真實是不被容許的，因此刑事 程序必須以符合司法之方式加以塑造，重視被告作為程序主體所擁有之基本權及積極地位。
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第三目 維護刑事程序之武器平等
最後，維護國家追訴機關及被告之間在刑事程序中的武器平等，也是辯護人存在的意 義。在刑事程序中，檢察官及法院均為具備法律專業知識者，但被告本身或因欠缺法律知識，
或因處於羈押等自由受限制的情況而使行動受到限制，或因本身利害關係甚切而喪失形成對 策之信心及能力，幾乎毫無抗衡國家追訴及審判機關的力量。辯護人設置目的即在彌補落 差，以專業法律知識及較為客觀之角度協助被告行使權利及維護利益。235
第二款 辯護人之功能
由上述可知，辯護人在刑事程序中有維護程序原則的重要意義，即便修法草案小組及聯 邦最高法院屢次對於辯護人發現真相之貢獻表示懷疑，並有認為基於律師道德的改變而希望 能限縮辯護人之法律地位，惟鑒於辯護人在刑事程序之重要性，無論如何，為了能夠平衡糾 問式的審判制度，僅管某些個案的辯護人濫用權利，仍不應能以此為由削減辯護人原則上的 功能。236由以上辯護人存在的意義可知，辯護人在刑事程序的功能，可由被告面及公益面作 理解：
第一目 由被告角度出發
233 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 1.
234 Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 147ff.
235 Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 147ff.
236 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 2.
辯護人是為了維護武器平等而存在，並為被告之利益，協助被告完整地維護程序權利。
依德國刑事訴訟法第 137 條第 1 項第 1 句237，被告得於程序之任何階段利用辯護人進行輔 助。但刑事程序中的辯護人與民事程序中之訴訟代理人角色不同，刑事程序之辯護人不能用 民事程序的代理人角色去理解，例如刑事程序中，通常必須由被告親自出庭，僅有在少部分 特殊情形下才能由辯護人代理。故對辯護人較正確之理解係將辯護人定義為「輔助」之功能，
而非「代理」。238
辯護人作為被告之輔助者而擁有多種權限，例如向被告作出關於實體法及程序法上之建 議、為被告之利益表示意見、行使被告及辯護人均擁有之程序權利，如聲請調查證據，並能 在法律規定之情況下作為被告代理人。辯護人更基於其本身存在的意義及制度上的定位而擁 有一些超越被告的特殊權利，例如德國刑事訴訟法第147 條第 1 項賦予辯護人在審判中有不 受限制的閱卷權。辯護人的功能除了以上所述之提供法律專業協助外，對被告而言，精神上 支持之功能也是相當重要的。239
第二目 由公共利益角度出發
辯護人具有維護被告利益及公共利益之雙面功能。辯護人要維繫國家任務的達成，例如 貫徹無罪推定原則、監督程序之形成是否符合法治國原則等等。另外由於德國多數說將辯護 人定位為自主性司法單元，基於其公益性之肯定，辯護人為被告辯護時也負有真實義務，不 得使案情晦暗。然而，這些任務仍有別於法官及檢察官，僅須由維護被告利益之角度去達成，
換言之，是辯護人僅負有片面性的公益任務。240
由於辯護人具有公益性目的，儘管其是為了被告之利益而存在，卻獨立於被告之意志而 進行辯護。為了使被告能獲得有利結果，辯護人能夠在違反被告意願情形下提出有利被告之 證據，甚至是在被告不願意進入鑑定機構的情況下，聲請對被告作精神鑑定。但辯護人得違 反被告意願獨立辯護之情形亦有例外，例如德國刑事訴訟法第297 條即規定，當被告明確表 示不願提出上訴時，辯護人即不得違反其意願而提出上訴。241
第二項 辯護人之定位
對於辯護人定位之抉擇，直接影響到辯護人之功能及權利義務242，例如，可否反於被告 之意思進行辯護、可否為被告之利益隱瞞事實、可否「教導」被告以反於真實之方式使自己 脫罪等等。辯護人之定位會影響辯護行為界限之劃定，並進一步影響法律賦予辯護人權利之 範圍，因為立法者在進行規範設計時，必須考量哪些規範上應為及不應為的行為，屬於對辯 護人之合理期待，才能在立法時在保護被告利益及發現真實之間，作出適當衡平取捨。
由於刑事訴訟法典中並沒有關於辯護人功能的描述，關於辯護人的權利及義務之規範亦
237 原文為：「Der Beschuldigte kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen.」
238 Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 148.
239 Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 149; Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 1.
240 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 11. 關於辯護人公共利益的功能面向，與辯護人之定位 有直接關聯，關此參照本節第二項第一目司法單元理論介紹部分。
241 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 11.
242 Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2010, Rn. 10.
不具完備性，而這些空缺的填補也僅能靠著辯護人形象的建構才能完成。辯護人於刑事程序 之定位在德國向來頗具爭議性，而歐洲人權公約及人權法院案例法也未對此表示意見。243關 於辯護人之定位，德國大致有兩派見解，一派認為辯護人作為被告輔助人兼及司法單元，特 色在於強調辯護人之公益性；而另一派則認為辯護人作為當事人利益之代理人，著重於辯護 人對當事人之從屬性。這兩種見解的差異，可以藉由以下案例作為說明：
【偽證辯護案】
A 被控在某日夜晚犯下強盜案。在偵查中，A 向辯護人 V 坦承強盜不諱，並表示其兄弟 B 願意協助其脫罪，而為其作出虛偽的不在場證明。試問，V 得否以 B 為證人而聲請調查證據，
證明案發當晚A、B 兩人在 B 住處飲酒談天，故 A 有不在場證明？
【閱卷搜索案】
偵查中，辯護人 V 於閱卷時，由卷宗內之註記根據其專業經驗發現，檢警相當可能於隔日 發動對A 住宅之搜索，故緊急通知 A 湮滅相關證據。果然，檢警於隔日發動搜索，未果。
試問辯護人 V 之行為是否合於辯護行為之界限？是否應負德國刑法第 258 條妨礙刑事處罰 罪之刑責？
關於以上兩則案例，將因對辯護人定位之不同，而有不同結論。以下先介紹德國對於辯 護人定位之理論介紹，再透過以上兩則案例呈現理論差異之處。
第一款 被告之輔助人兼司法單元說
此說可簡稱為「司法單元理論(Organ der Rechtspflege)」，特色在於認為辯護人具有一定 的公益性義務，即對於刑事訴訟發現真實目的之維護義務。根據此義務認定標準之寬嚴，以
此說可簡稱為「司法單元理論(Organ der Rechtspflege)」，特色在於認為辯護人具有一定 的公益性義務，即對於刑事訴訟發現真實目的之維護義務。根據此義務認定標準之寬嚴，以