國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
偵查中羈押之程序保障─以強制辯護及閱卷權為中心 Mandatory Legal Representation and the Right of Access to
the Case-files of the Accused in Pretrial Detention
謝慧中
Hui-Chung Hsieh
指導教授：林鈺雄 博士
Advisor: Yu-Hsiung Lin, Dr. jur. (München) 中華民國 101 年 7 月
July 2012
謝辭
終於到了可以寫謝辭的一刻，心中真的非常感動，相信每個研究生的論文要形成的時候 都有這種感覺。回想起來，當初帶著對學術的滿心期待意外進了研究所，今天竟然抱著一種 只想趕快把論文交出去就好的心情畢業，這中間歷經了考到身心俱疲的數次國考、總是念不 懂的德文(但今天好像也還沒念懂)、決定不了的論文題目、永遠看不完的外文文獻，終於在 今天，我也可以寫謝辭了。不過這同時也代表著，在台大過了n 年的學生生活即將劃下句點。
雖說在台大已經待得有點煩了，可是真的到了要離開的時候，心中還是有點不捨，畢竟在這 裡留下了許多美好回憶，也留下了許多遺憾。我想我以後仍會記得由總圖往蟾蜍山望去的小 涼亭、舟山路的花香，還有椰林大道夜晚的涼風。如果時光可以倒轉，我希望再給自己一次 機會，讓千五可以在大運跑進五分半內…
能夠完成這本論文，首先要感謝的，除了金牌台啤和台北愛樂電台的長相伴以外，就是 我的指導教授，林鈺雄老師。老師對學問的認真和嚴謹態度，一直是我所深深敬佩的。從大 四上刑事訴訟法課程以來，老師給我的不只是法律的學問，還有另一種觀看的視野。除此之 外，老師對我們這群學生的真心相待和照顧，真的讓我覺得能夠投於其門下，是件非常幸福 的事。在論文撰寫期間，每次難得放棄行使緘默權找老師討論論文時，常常因為我的準備不 周，讓討論在尷尬的冷笑中結束，但若不是老師提供的方向和(附帶「否則就更換指導教授」
條件的)再三督促，這本論文是絕對不可能產生的。此外，也謝謝兩位論文口委老師，何賴傑 老師及楊雲驊老師，謝謝您們在口試時點醒我許多遺漏之點和寶貴的修改方向，還有親切的 意見分享；更重要的是，謝謝您們給我的鼓勵，讓我對這本論文產生一點信心。
在林師門下還有一件很幸福的事情，就是有一群很好的學長姐和同學。我想，大家應該 第一個都會想感謝幾乎是行動法學資料庫(還可以直接下載)的大師兄，士帆學長；學長除了 幫我找了許多資料(並且直接寄給我)之外，並且在各方面都熱情協助，希望大家以後還有一 起打羽球的機會。學長姊之中，我要特別謝謝以蓓學姊和鈺歆學姊；以蓓學姊是當初帶我讀 書會的學姊，在研究所也給我許多關心和中肯的建議，是難得的好學姊；鈺歆學姊作事細心 嚴謹，研究所期間的助理工作能夠完成，都是靠著學姊一步一步帶著我，當然，也要謝謝學 姊給我的鼓勵。謝謝親切可愛的之萍學姊，除了讓我論文省了不少篇幅，也謝謝學姊在發表 會上的提問，還有德國旅遊的諮詢。也謝謝親切的鬼人學長和佩瑩學姊在過去課堂報告上給 我論文上的建議，還有平時大小事的幫助。本門的同學方面，首先要特別謝謝佳叡和偉俊在 德文方面給我的協助；尤其是佳叡特地在寒假期間為我和盼盼加開德文法學補習班，對我的 德文閱讀能力提升有很大幫助，是我的德文小師父;而偉俊因為不幸研究室在我附近，剛好成 為我打擾的對象，儘管在他論文最繁重的時候，都還是很樂意給我指點。謝謝佳業儘管遠在 新竹進行司訓，也義氣相挺地仔細看了發表會部分的論文，並到場給我許多實務上寶貴的意 見。謝謝阿亮在論文口試的相互協助，每次和你合作都是愉快的事，你的可靠也讓人放心。
謝謝淑芳給我論文的建議，還有幫助我蒐集不少資料，祝妳也能在年底順利畢業，接下來的 日子也能開開心心。謝謝盼盼一起討論德文，還有和我分享德國旅遊資訊，當然，也要感謝 三人組的君維、佩蓉過去的協助。另外，也Iris、立涵、百麟在發表會的捧場。
在法律系認識了很多同學，在這裡，我要特別感謝書郁(熊)，陪我度過最緊張的第一次 國考，讓法律系學生最難熬的時光成為一段很美好的回憶，也謝謝妳給我論文的鼓勵，希望 妳接下來在司訓一切順利。
參加田徑隊是我在台大期間最寶貴的回憶。謝謝亦師亦友的教練，蔡老師，在論文口試 前特地傳簡訊給我打氣；當然，最無法忘懷的還是每次在天色已暗時共同練習的操場邊，還 有烈日的競賽場邊，都有老師的鼓勵在支持我。謝謝瘦瘦在我寫論文期間聽我在msn 上的哀 嚎給我拍拍以及特地撥時間幫我校稿。謝謝中長的精神表率俊傑學長幫我校正英文摘要。謝 謝我的做壞事好夥伴品阿孜，在國考、寫論文和口試時都有妳給我的鼓勵；儘管我每次都很 沒義氣地在玩耍團放鳥，妳都還願意約我出去玩，能有妳這個朋友是我參加田徑隊最值得的 一件事。
大一以來的好姊妹，五朵花們，總是包容我的任性，陪我度過大學以來的快樂和低潮時 光。謝謝盧欣喵和何小姐在工作到眼睛都要花了的時候還幫我校稿。也謝謝在台北何小姐和 陳小姐三不五時提醒我到底有沒有在寫論文。還有蔡董儘管人在紐約也不時聽我碎碎念，在 我難過時特地打國際電話來安慰我，讓我感受到友情的溫暖。希望我們幾十年後還可以像現 在一樣吵吵鬧鬧地聚在一起感慨「交友不慎」。
在這本論文的謝辭，要特別謝謝高中以來的好友黃趴趴，幫我在政大借了一本相當重要 的書，解決了我論文的困境，也祝妳能早日完成論文。
謝謝小喵母陪我在研究所期間度過三年多美好的時光。在兩次國考期間，秒喵對一天到 晚都在念書，偶爾還會爆走的我只有支持，沒有一句抱怨，這對非法律科系的人來說，著實 不容易。儘管這年你去當兵，我寫論文，兩人都有各自的辛苦，還是能一起走到現在~ :3 最後要感謝的，是我的家人。謝謝媽媽長期以來讓我能無後顧之憂地進行學業，總是幫 我分擔很多事情，讓我能以課業為優先；儘管我到了這把年紀，還讓我接下來能去實現想旅 行的願望。從小以來的很多事情，一直到了年紀漸長，我才了解妳的堅強，希望妳以後也能 健健康康地實現妳的夢想。而本論文的完成，最要特別感謝的除了金牌台啤、台北愛樂電台、
指導教授以外，就是姊姊。姊姊在我寫論文期間，不但聽我哀嚎、給我拍拍、幫我捏捏，還 在辛苦工作的假期間幫我校完整本論文(連我自己想了都覺得真是件痛苦的差事)；除此之 外，還幫我解決了所有 WORD 以及科技方面的疑難雜症，每當我問起電腦方面的問題，姊 姊總是很直截了當地說：「交給我來弄吧。」真是太了解我了啊！如果有下輩子的話，我還 想要當妳的賴皮妹妹~當然也要感謝海豹、小蕉、多多、小黑、金毛、猩猩、睡目母、大胖、
安安、小米、小哈，謝謝你們溫馨的陪伴。
謝慧中
2012 年 7 月 18 日，台北
中文摘要
羈押向來是法治國之刑事程序中棘手的難題，其一方面使追訴能夠有效進行，但 另一方面卻嚴重干預了個人之人身自由。因此，透過羈押審查之程序保障確保羈押能 夠在合乎其目的及比例原則之情況下進行，是正當化羈押程序的重要關鍵之一。羈押 應遵守之程序保障種類繁多，本文著重於討論羈押審查中之強制辯護及閱卷權之保 障；並鑒於偵查中往往涉及重要偵查利益及個人基本權保障之衝突，本文進一步聚焦 於偵查階段之羈押審查程序。
具跨國性意義的歐洲人權法院案例法中，已明確強調基於對審及武器平等原則之 要求，偵查中之羈押審查程序必須使辯護人能夠對挑戰羈押合法性為重要之資料進行 閱卷；關於羈押審查中辯護人協助之必要性，雖然歐洲人權法院尚未有明確答案，惟 本文認為，從歐洲人權法院案例法中採取的立場，似可推論出肯定答案。德國方面，
於2009 年以前，僅將羈押滿三個月列為強制辯護事由，偵查中羈押程序之閱卷權亦有 以偵查目的為由加以限制的可能。鑒於羈押對基本權干預之嚴重性，德國於2009 年羈 押法修正時，將羈押執行列為強制辯護事由，並因應歐洲人權法院案例法，將偵查中 羈押審查程序不得以偵查利益為由限制閱卷的見解加以明文規定。
依照我國刑事訴訟法規定，偵查中之強制辯護事由僅限於智能障礙者，而偵查中 羈押審查程序之辯方亦無閱卷之權利可言。基於羈押對基本權干預之嚴重性及公平審 判之維護，本文認為，首先，至少應將羈押列為偵查中之強制辯護事由，確保被告能 於羈押審查程序中獲得辯護人協助；次者，應使羈押程序中之辯護人能對羈押決定具 關聯性之卷證進行閱卷，以實現聽審權及武器平等原則之保障。
關鍵字：偵查程序、人身自由權、羈押審查、強制辯護、閱卷權
Abstract
Detention is important for the purpose of prosecution, especially in the pretrial proceedings. On the other hand, it is the most serious infringement on the right if liberty.
Therefore, habeas corpus proceedings must provide sufficient guarantees of the judicial procedure, including varied procedural rights.
The case-law of the European Court of Human Rights says, “In the view of the dramatic impact of the deprivation of liberty on the fundamental rights of the person concerned, proceedings conducted under Article 5 § 4 of the Convention should in principle also meet, to the largest extent possible under the circumstances of an on-going investigation, the basic requirements of a fair trial, such as the right to an adversarial procedure.” In order to ensure the principle of equality of arms and the requirement for an adversarial procedure, the accused in a pretrial detention must have opportunities to access the file and be assisted by a legal representation. In 2009, the German Code of Criminal Procedure was amended to provide mandatory defence for the accused, if remand detention is executed against him.
Furthermore, it also regulates, if the accused is in remand detention or in the case of provisional arrest, information of relevance for the assessment of the lawfulness of such deprivation of liberty shall be made available to the defence counsel.
In Taiwan, since the regulations of the Code of Criminal Procedure, the accused in pretrial detention does not have the right to having a defence counsel appointed by a judge or prosecutor. Moreover, a defence counsel does not have the right to access the case-files in pretrial proceedings, even if the accused is in remand detention. In conclusion of the thesis, to ensure the personal right of liberty, the mandatory defence shall be provided for the accused in the pretrial detention, and the defence counsel of the accused in pretrial detention shall have the right to access the case-files, which are relevant to the assessment of the lawfulness of deprivation of liberty.
Key Words: deprivation of liberty, Habeas Corpus, mandatory defence, the right to access
the file目錄
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機與問題意識 ... 1
第一項 司法院釋字 654 號解釋之後─被遺忘的閱卷權 ... 1
第二項 羈押程序與辯護人協助之必要性─強制辯護 ... 2
第二節 研究方法與本文架構 ... 3
第一項 研究方法、對象及範圍 ... 3
第二項 本文架構 ... 4
第三節 用語說明 ... 5
第二章 歐洲人權法院之案例法 ... 7
第一節 羈押合法性審查程序─歐洲人權公約第 5 條第 4 項 ... 7
第一項 歐洲人權公約第 5 條─人身自由保障之準據 ... 7
第一款 人身逮捕令狀(Habeas Corpus)與歐洲人權公約第 5 條 ... 7
第二款 歐洲人權公約第 5 條之規定 ... 8
第二項 羈押審查之程序保障─歐洲人權公約第 5 條第 4 項 ... 8
第一款 以歐洲人權公約第 5 條第 4 項作為程序保障依據 ... 8
第一目 歐洲人權公約第 5 條第 4 項 ... 9
第二目 歐洲人權公約第 5 條第 4 項與第 3 項之競合 ... 10
第二款 羈押審查之程序保障與公平審判原則 ... 11
第一目 歐洲人權公約第 6 條─公平審判原則 ... 11
第二目 歐洲人權公約第 5 條第 4 項與第 6 條之關聯 ... 14
第二節 羈押程序中辯護人協助之必要性 ... 15
第一項 辯護人之功能與意義 ... 15
第二項 辯護人協助權之一般規定 ... 16
第一款 歐洲人權公約第 6 條第 3 項 c 款之保障 ... 16
第一目 三種辯護權類型 ... 16
第二目 實質有效辯護之保障 ... 17
第二款 歐洲人權法院對於免費辯護人協助權之解釋 ... 18
第一目 被告無資力支付辯護人費用 ... 19
第二目 司法利益所需 ... 19
第三款 小結 ... 23
第三項 法律協助權與剝奪人身自由合法性審查之特別規定 ... 23
第一款 以歐洲人權公約第 5 條第 4 項為法律協助權依據 ... 23
第二款 人權法院裁判以法律協助作為程序合法要件之情形 ... 24
第一目 剝奪精神病患或心智欠缺者之自由 ... 24
第二目 剝奪未成年人之自由 ... 24
第三款 以辯護人協助作為羈押審查之必要條件 ... 25
第一目 人權法院於公約第 5 條第 4 項建構之標準 ... 25
第二目 辯護人協助於羈押審查之必要性 ... 25
第四項 小結 ... 26
第三節 羈押程序賦予閱卷權之討論 ... 27
第一項 歐洲人權公約之閱卷概念 ... 27
第二項 閱卷權於一般審判程序之基礎及權利行使範圍 ... 28
第一款 歐洲人權公約第 6 條第 3 項 b 款 ... 28
第二款 武器平等原則 ... 28
第一目 武器平等原則之一般意義 ... 28
第二目 以武器平等原則作為閱卷權基礎 ... 29
第三款 一般閱卷權行使範圍 ... 30
第一目 行使主體 ... 30
第二目 行使客體 ... 30
第三目 行使時點 ... 30
第三項 閱卷權於羈押審查之程序特別要求 ... 31
第一款 以歐洲人權公約第 5 條第 4 項為閱卷權依據 ... 31
第二款 羈押程序閱卷權於歐洲人權法院之濫觴─Lamy 案 ... 31
第三款 以德國為被告國之案例 ... 32
第一目 2001 年之德國三案(Garcia Alva、Lietzow、Schöps 案) .. 32
第二目 2007 年之 Mooren 案 ... 35
第四款 建立羈押審查程序閱卷權之歐洲標準 ... 36
第一目 歐洲人權法院對於羈押程序閱卷權所確立之標準 ... 37
第二目 其他閱卷相關重要見解 ... 40
第四節 小結 ... 42
第三章 德國法之發展 ... 43
第一節 德國法辯護人概念介紹 ... 44
第一項 辯護人之意義與功能 ... 44
第一款 辯護人之意義 ... 44
第一目 協助發現真實 ... 44
第二目 確保被告作為程序主體地位 ... 45
第三目 維護刑事程序之武器平等 ... 45
第二款 辯護人之功能 ... 45
第一目 由被告角度出發 ... 45
第二目 由公共利益角度出發 ... 46
第二項 辯護人之定位 ... 46
第一款 被告之輔助人兼司法單元說 ... 47
第一目 司法單元說之基礎概念 ... 47
第二目 嚴格單元理論 ... 48
第三目 限制單元理論 ... 48
第二款 當事人之利益代理人說 ... 49
第一目 極端的當事人利益代理人理論 ... 49
第二目 契約理論(Vertragstheorie) ... 50 第三目 憲法暨程序理論(verfassungsrechtlich-prozessuale Theorie)50
第三款 小結 ... 51
第三項 辯護之型態 ... 51
第一款 強制辯護 ... 52
第一目 強制辯護概念 ... 52
第二目 強制辯護之法律規定 ... 53
第二款 任意辯護 ... 54
第四項 辯護人之種類 ... 54
第一款 選任辯護人 ... 54
第二款 義務辯護人 ... 54
第五項 小結 ... 55
第二節 羈押程序之強制辯護 ... 55
第一項 羈押於憲法之保障 ... 55
第二項 德國刑事訴訟法羈押制度之簡介 ... 56
第一款 羈押之實體要件 ... 57
第一目 重大之犯罪嫌疑(dringender Tatverdacht) ... 57
第二目 法定羈押事由(Haftgrund) ... 57
第三目 比例原則(Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) ... 58
第二款 羈押之程序要件 ... 58
第一目 原則─先核發令狀再為逮捕 ... 58
第二目 急迫例外─先為逮捕再核發令狀 ... 59
第三項 2009 年羈押法修正前之指定辯護及修法討論 ... 60
第一款 指定義務辯護人之程序規範 ... 60
第一目 受指定為義務辯護人之資格 ... 60
第二目 指定權限 ... 61
第三目 指定義務辯護人之時點 ... 62
第四目 給予被告表示意見機會之程序要求 ... 63
第二款 修法前羈押受辯護人指定之法律依據 ... 68
第一目 德國刑事訴訟法第 140 條第 1 項第 5 款及第 141 條第 3
項 ... 68
第二目 德國刑事訴訟法第 117 條第 4 項 ... 69
第三目 德國刑事訴訟法第 118a 條第 2 項 ... 70
第四目 其他 ... 70
第三款 修法前羈押程序實施辯護之情形 ... 71
第四款 提前強制辯護時點之討論 ... 71
第一目 支持者之論點 ... 72
第二目 反對者論點 ... 75
第五款 修法歷程 ... 76
第六款 小結 ... 77
第四項 2009 年羈押法修正後之強制辯護 ... 77
第一款 指定事由範圍 ... 78
第一目 對被告執行羈押或鑑定留置 ... 78
第二目 被告因另案而受拘禁 ... 79
第二款 指定時點 ... 79
第一目 執行羈押後儘速指定 ... 79
第二目 表示期間(§ 142 I StPO)與儘速指定要求(§ 141 III S. 4 StPO)之衝突 ... 80
第三款 管轄法院 ... 83
第四款 相關程序要求 ... 84
第一目 給予被告表示意見之期間 ... 84
第二目 協助被告選擇義務辯護人之措施 ... 85
第五款 修法未解之難題 ... 86
第一目 建立關於法院選擇義務辯護人之明確標準及程序 ... 86
第二目 辯護品質的隱憂 ... 91
第三目 法院負擔增加 ... 91
第五項 小結 ... 92
第三節 辯護人於羈押程序之絕對權利─閱卷權行使 ... 92
第一項 辯護人閱卷權之憲法基礎 ... 93
第一款 被告之聽審請求權(Anspruch auf rechtliches Gehör) ... 93
第二款 公平程序(faires Verfahren) ... 94
第三款 武器平等原則 ... 95
第二項 2009 年修法前情形 ... 95
第一款 修法前之刑事訴訟法規範 ... 96
第一目 閱卷權之行使 ... 96
第二目 管轄機關及救濟 ... 97
第二款 修法前之實務見解 ... 97
第一目 歐洲人權法院之德國三案裁判前 ... 97
第二目 歐洲人權法院之德國三案裁判後 ... 99
第三項 2009 年修法後情形 ... 100
第一款 修法後之刑事訴訟法規範 ... 100
第二款 羈押程序閱卷權之具體化 ... 102
第一目 主體 ... 102
第二目 時點 ... 102
第三目 方式 ... 106
第四目 範圍 ... 107
第五目 管轄權限 ... 109
第六目 違反效果及救濟 ... 109
第三款 附論─閱卷權修法後的遺珠之憾？ ... 111
第一目 肯定說 ... 111
第二目 對肯定說之質疑 ... 112
第四項 辯護人行使閱卷權之義務 ... 112
第一款 辯護人因行使閱卷權而負有義務之基礎 ... 113
第一目 立法政策對辯護人之高度信賴 ... 113
第二目 《律師執業規則》(BORA)之相關規定 ... 114
第二款 對原始卷證之保管義務 ... 114
第一目 交付對象之限制 ... 114
第二目 妥善保管及儘速歸還義務 ... 115
第三款 卷證內容散佈範圍之限制 ... 115
第一目 對當事人以外之人之限制 ... 115
第二目 對當事人之限制 ... 115
第五項 小結 ... 120
第四節 辯護人之排除及解任 ... 120
第一項 辯護人排除制度 ... 121
第一款 要件 ... 121
第一目 一般司法利益維護類型─德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項 ... 122
第二目 涉及特殊犯罪類型─德國刑事訴訟法第 138a 條第 2 項、 第138b 條 ... 123
第二款 程序 ... 124
第一目 管轄法院 ... 124
第二目 提出聲請 ... 124
第三目 審理程序 ... 124
第三款 效果 ... 125
第一目 決定排除辯護人前之處置 ... 125
第二目 決定排除辯護人後之效力 ... 125
第四款 排除命令之救濟 ... 126
第五款 排除命令之撤銷 ... 126
第二項 義務辯護人之解任 ... 126
第一款 因被告另行委任選任辯護人而撤銷指定 ... 127
第二款 因重大事由而撤銷指定 ... 127
第三款 因信賴關係瓦解而撤銷指定 ... 128
第一目 原則 ... 128
第二目 例外 ... 129
第四款 因釋放被告而撤銷指定 ... 130
第一目 指定因釋放而自動終止說 ... 130
第二目 釋放仍應撤銷指定說 ... 131
第五款 救濟 ... 132
第三項 小結 ... 132
第四章 我國法規範與實務現況之介紹及評析 ... 134
第一節 刑事程序辯護人協助權與閱卷權之基礎 ... 134
第一項 憲法之保障 ... 134
第一款 我國之正當法律程序概念─憲法第 8 條與第 16 條之爭 ... 134
第二款 解決之道 ... 136
第二項 《公民與政治權利國際公約》之保障 ... 137
第二節 我國法規範與實務現況 ... 138
第一項 偵查中羈押程序之免費辯護人協助 ... 138
第一款 受免費辯護人協助之規範 ... 138
第一目 刑事訴訟法指定辯護之規定 ... 138
第二目 法律扶助制度 ... 139
第二款 偵查中羈押程序受免費辯護協助之可能性 ... 141
第一目 依刑事訴訟法受指定 ... 141
第二目 依法律扶助制度受扶助 ... 142
第二項 偵查中羈押程序之閱卷 ... 142
第一款 法律規定及實務見解 ... 143
第一目 行使主體 ... 143
第二目 行使時點 ... 144
第三目 行使範圍 ... 145
第四目 行使方式 ... 145
第五目 內容轉知 ... 147
第二款 羈押程序閱卷於現今實務可能性 ... 147
第三節 評析及建議 ... 148
第一項 羈押程序與辯護人協助權之保障 ... 148
第一款 羈押應列為偵查中強制辯護事由 ... 148
第一目 羈押應列為強制辯護之理由 ... 149
第二目 羈押作為強制辯護之時點 ... 151
第二款 指定辯護人之標準應遵循被告意願及利益 ... 152
第三款 於緊急指定辯護人時應放寬更換指定辯護機會 ... 153
第二項 羈押審查程序與閱卷權保障 ... 153
第一款 羈押審查程序應予辯方閱卷 ... 153
第二款 偵查程序中必須有適當配套措施 ... 154
第一目 矯枉過正之憂 ... 155
第二目 賦予偵查中羈押程序閱卷權之配套措施 ... 156
第四節 小結 ... 158
第五章 結論 ... 159
第一節 本文回顧 ... 159
第一項 比較法分析部分 ... 159
第一款 歐洲人權法院之案例法 ... 159
第一目 羈押程序應予辯護人協助 ... 159
第二目 偵查中羈押程序須絕對保障閱卷權 ... 160
第二款 德國法之發展 ... 160
第一目 羈押執行改列為強制辯護事由 ... 160
第二目 偵查中羈押程序不得限制辯護人閱卷 ... 161
第二項 我國法檢視部分 ... 162
第一款 羈押程序之與偵查中之強制辯護 ... 162
第二款 偵查中羈押程序與閱卷權保障 ... 162
第二節 未來展望 ... 163
第一項 以羈押作為強制辯護事由 ... 163
第一款 羈押作為強制辯護事由之理由與修法建議 ... 163
第一目 理由及目前解釋方向 ... 163
第二目 修法建議 ... 164
第二款 指定辯護人時應以被告利益為出發點 ... 164
第二項 偵查中之羈押程序之閱卷權保障 ... 164
第一款 羈押審查程序應保障閱卷權之理由 ... 164
第二款 偵查中羈押程序閱卷權之具體化 ... 164
第一目 閱卷主體 ... 165
第二目 閱卷範圍 ... 165
第三目 閱卷時點 ... 165
第三款 修法建議 ... 165
第三項 應建立辯護人排除制度並健全律師自律制度 ... 165
第一款 應建立排除辯護人制度 ... 165
第二款 應健全律師自律制度 ... 165
參考文獻 ... 166
第一章 緒論
第一節 研究動機與問題意識
第一項 司法院釋字 654 號解釋之後─被遺忘的閱卷權
羈押，一直是刑事訴訟中最尷尬的問題，因為其屬於各種類型的強制處分中基本權干 預最為強烈的長期拘束人身自由，且又發生於法院判決確定前，與無罪推定具有高度緊張 關係。1因此從刑事訴訟法中的條文規定即可看出，羈押是法律規範密度最高的強制處分，
也是程序保障程度最為嚴謹的強制處分。在實現公平審判的程序保障類型中，透過辯護人 協助之方式充實防禦權不但是相當有效的作法，在我國法採取強制辯護制度的體系下，於 部分特殊情形更是必要的作法。為了使辯護人達成辯護目的，刑事訴訟法承認辯護人諸多 權利，包含閱卷權(刑事訴訟法第 31 條第 1 項)、交通權(刑事訴訟法第 34 條、第 34 條之 1)、
在場權(例如刑事訴訟法第 150 條第 1 項；第 245 條第 2 項)，以及其他訴訟程序上的權利，
如聲請證據調查、提出異議、上訴等權利。2
對於遭受羈押之被告而言，辯護人之交通權3，即接見被告並互通書信之權利，以及閱 卷權，即檢閱卷宗及證物之權利4，可以說是辯護有效運作之兩大關鍵性權利；因為交通權 是為了確保辯護人與被告間的自由溝通，並進一步達成實質有效辯護，而閱卷權則是聽審 權的具體化，而作為影響法院決定的重要工具。換言之，此兩項權利是影響法院是否羈押 的重要工具，形同於辯護人的左右手。
關於辯護人與被羈押人的交通權部分，2009 年 1 月作成的司法院釋字第 654 號解釋表 示，「羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第二項應監視之適用，
不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三 條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨；同法第二十八條之規定，使依同法第二 十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審 判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法第十六 條保障訴訟權之規定。前開羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，與本解釋意旨不 符部分，均應自中華民國九十八年五月一日起失其效力。」5而刑事訴訟法亦於 2010 年 6 月增訂第 34 條之 1，使限制辯護人與被羈押人接見或互通書信成為法官保留事項，可謂羈 押程序辯護權的一大進步。
相對交通權的進展，關於閱卷權部分，由於刑事訴訟法第 33 條將閱卷權行使限制於審 判中，若羈押開始於偵查中(而這應該是大部分情況)，除非法官或檢察官破例「法外開恩」，
1 林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010，354-355 頁；林永謀，刑事訴訟法釋論(上)，2010，370 頁以下。
2 林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010，221 頁；林永謀，刑事訴訟法釋論(上)，2010，180 頁以下。
3 林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010，226 頁；林永謀，刑事訴訟法釋論(上)，2010，183 頁以下。
4 林鈺雄，刑事訴訟法(上)，2010，222 頁；張之萍，刑事被告的閱卷權，台灣大學碩士論文，2007。
5 摘自司法院釋字第 654 號解釋文。
否則辯護人或無辯護人的被告必須要等到審判中才能獲得閱卷之機會。這造成偵查中的辯 護人或被告完全無法知悉法院是根據何種證據內容形成羈押理由，亦無法挑戰羈押作成以 及延長羈押或拒絕終止羈押的合法性，而形成人權保障的一大漏洞。
在 2009 年所作成的司法院釋字第 654 號解釋及 2010 年修訂的刑事訴訟法及羈押相關 法規，已開放被羈押人與其辯護人之交通權，且並未區分審判中或偵查中；然而另一個偵 查中羈押程序辯護權行使的重大關鍵，即閱卷權，有無鑒於「正當法律程序之要求，使被告 享有充分之防禦權，並獲得確實有效之保護，以能發揮防禦權之功能6」，而予以在偵查中閱 卷之必要，即為現在面臨的問題。不可否認的是，偵查中羈押程序的閱卷權確為法治國刑 事程序的棘手難題，因為法治國一方面必須追求有效的刑事追訴，偵查階段為維持檢警資 訊優勢而將偵查所獲資訊予以保密，往往是形成有效刑事追訴的必要條件；但另一方面，
在偵查中的羈押審查程序尚涉及被告的聽審權保障，而該被告又是面臨基本權干預最為嚴 重的長期人身自由剝奪，應該給予最完善的程序權利保障。
是以，本文要處理的問題之一即是：在偵查中之羈押審查程序是否須給予辯方閱卷；
以及若給予辯方閱卷，則閱卷之主體、範圍、及時間點，應如何具體化的問題。
第二項 羈押程序與辯護人協助之必要性─強制辯護
如上所述，羈押屬於刑事訴訟程序中基本權干預最為嚴重之強制處分，故相對於其他 強制處分，在此也應獲得最嚴謹的程序保障。由司法院釋字第 654 號解釋理由書第一段中 以可看出，受辯護人協助之權利屬於被告防禦權有效行使及公平審判程序保障之前提。我 國刑事訴訟法設有強制辯護制度，使部分案情嚴重或被告情況特殊之情形，必須在獲得辯 護人協助之情況進行程序下，始能認為程序合法。然而強制辯護之規定，即刑事訴訟法第 31 條之規定，並未將羈押列為強制辯護事由，且羈押若發生在偵查中，依照同法第 5 項之 規定，僅有智能障礙而無法為完全陳述者才能獲得強制辯護之保護。然而，當司法院釋字 第 654 號解釋談論羈押程序中的交通權的前提是必須有辯護人協助，當大法官如此保障交 通權時，是否應認為羈押程序之被告有獲得辯護人協助之必要，亦為我國現今所面臨的問 題。
因此，本文的第二個核心問題是：當被告面臨羈押程序時，是否有辯護人協助之必要？
若此問題知答案為肯定，則在我國已有法律扶助制度的情形下，是否須將羈押列為強制辯 護事由？若此答案仍為肯定，則必須進一步問，以羈押作為強制辯護事由時，應以何時作 為強制辯護始點，以求能夠充分保障被告之權利。
在此必須附帶一提，我國刑事程序中，有法律扶助制度，亦有強制辯護制度，雖然兩 者均可能達到使被告獲得免費辯護人協助的效果，但兩者實屬於不同目的及內涵的制度。
6 摘自司法院釋字第 654 號解釋理由書第一段：「憲法第十六條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審 判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判 之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。從而，
刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法之保 障。上開自由溝通權利之行使雖非不得以法律加以限制，惟須合乎憲法第二十三條比例原則之規定，並應具 體明確，方符憲法保障防禦權之本旨，而與憲法第十六條保障訴訟權之規定無違。」
法律扶助制度著重於對無資力者的協助，已達成社會正義的實現，因此必須以被告無資力 為要件，並且在被告未請求時，並不會主動提供；而強制辯護的主要目的在於維護司法的 公正性，因此不以被告無資力為要件，並且不問被告是否願意獲得辯護人協助。基於兩種 制度出發點的不同，由後續比較法介紹部分即可看出，法律扶助制度下的爭議往往在於國 家是否有提供無資力者免費辯護人協助的義務，而強制辯護制度的爭議則多在於被告意願 保障的問題。因此，兩者概念仍必須區別清楚。
第二節 研究方法與本文架構
第一項 研究方法、對象及範圍
本文以比較法研究方式，透過外國對於於此議題之立法、實務運作及學說檢討，進而 加以分析並作為我國法之借鏡。本文採用的比較法對象，分成歐洲人權公約(European Convention on Human Rights)7及德國法兩部分。
歐洲人權公約屬於國際性人權公約，內容則為歐洲觀點下具有普世性價值之人權保障 標準。歐洲人權公約的最大特色在於其條文內容能透過具有個案拘束力的歐洲人權法院 (European Courts of Human Rights，簡稱 ECHR)裁判得到解釋，使抽象的公約規定在現實的 個案中獲得具體標準。依照學者的說法，透過歐洲人權法院因應社會、經濟、道德變遷的 詮釋，使歐洲人權公約成為「富有生命力的法律文件」。8又歐洲人權公約適用範圍現今幾乎 已經涵括整個歐洲，從人權保障較為先進的西歐國家，到近期加入的土耳其、東歐及俄羅 斯等東歐國家，均必須適用同一標準；此外，受拘束之簽約國法體系則包含英美法系及大 陸法系。換言之，歐洲人權法院所建立之標準不但是跨國性的，更是跨文化、跨法系的最 低人權保障標準，因此即便是對於距歐洲千里之遙的我國，仍相當具有參考價值。9
至於為何以德國法作為比較法對象的原因，首先，我國刑事訴訟法在制定之初本來就 是一部繼受法，而大多以德國刑事訴訟法為參考對象，因此我國刑事訴訟法不管是在體系 架構上或是制度設計上，與德國均有相當類似之處。儘管在繼受的近百年之後，兩國已各 有發展，但基於兩者體系及制度設計上相似度極高，例如兩者均有強制辯護制度，故仍然 值得作為比較借鏡之對象。尤其值得注意的是，關於本文所要處理的兩大議題，即羈押是 否須列為強制辯護事由，以及偵查中的羈押審查程序是否應給予辯護人閱卷，德國在 2009 年羈押法修正時已經將此等問題以立法方式作出解決。德國此次修法的討論過程及修法後
7 歐洲理事會創始會員國於 1950 年簽署歐洲人權公約，要求簽署之國家必須確保其主權管轄下之人民享有公 約之權利。公約尚有14 份議定書，其中有 6 份附加議定書，用以增補公約核心規定，目前已有 12 份議定書 生效。而目前歐洲理事會的成員國亦已增加到47 個會員國。參照 Esser 著/林鈺雄、王士帆 譯，《東協 憲 章 》 基 礎 上 的 區 域 人 權 保 護 制 度 之 發 展─從歐洲觀點看國際法院裁判落實到內國刑事訴訟法， 台 灣法學雜 誌 ，第148 期，2010 年 3 月，66 頁。
8 Satzger 著/王士帆 譯，《歐洲人權公約》對德國刑法及刑事訴訟法之影響─探討基礎理論與重要問題，台灣 法學雜誌，第189 期，2011 年 12 月，
9 關於歐洲人權法院裁判之作成，詳細參照 Esser 著/林鈺雄、王士帆 譯，《東協憲章》基礎上的區域人權保 護制度之發展─從歐洲觀點看國際法院裁判落實到內國刑事訴訟法，台灣法學雜誌，第 148 期，2010 年 3 月，
67-70 頁。
實務及學說的解釋方向，已經可以作為我國面對此等議題時加以參考的具體範本。
特別值得注意的是，由於德國本身即為歐洲人權公約之簽約國，面對內國個案申訴於 歐洲人權法院時，必須受歐洲人權法院裁判之拘束；而德國刑事訴訟法第 359 條第 6 款亦 已將人權法院宣告違反公約一事，列入為受判決人利益而開啟再審之事由。10在個案之外，
德國聯邦憲法法院亦認為，於歐洲人權公約批准後所公布之德國法律，其法律解釋亦必須 符合歐洲人權公約。此外，聯邦憲法法院並認為，所有國家機關在其職權行使範圍內，有 義務去終結違反公約的現象，並重建合乎公約規範的狀態。因此對德國法院而言，若未將 人權法院裁判納入法律解釋考量，即可認為是違反具有憲法位階的法治國原則。11在本文脈 絡下更值得注意的是，德國2009 年羈押法修正時關於閱卷權的修正，正是因為在歐洲人權 法院中屢次遭到敗訴結果所作之檢討改進12。是以，本文關於歐洲人權法院見解之部分與德 國法介紹之部分，兩者間有互為因果之關聯存在。
第二項 本文架構
由於以比較法研究方式處理本文之議題，本文可分為歐洲人權公約案例法介紹、德國 法發展之介紹以及我國法檢視及評析三大部分。由於歐洲人權法院裁判不但具有跨國性最 低人權保障標準建構之價值，亦為德國法偵查中的羈押程序閱卷權規定修正之主因，故以 下先介紹歐洲人權法院裁判所建構之標準(第二章)，再介紹德國 2009 年羈押法修正前後之 情形(第三章)。於此等外國法例介紹後，再回歸我國法部分，以外國法作為借鏡，檢視我國 情形並加以評析(第四章)，最後再作出結論(第五章)。是以，本文架構安排如下：
第一章為緒論。在此介紹本文寫作之出發點及即將探討的兩大議題：第一，羈押程序 是否以辯護人協助為必要；第二，偵查中之羈押審查程序是否應予辯方閱卷。
第二章為歐洲人權法院之案例法。該章介紹歐洲人權公約透過人權法院之解釋後，如 何將此兩大議題建構歐洲觀點之最低人權保障標準。在此處，本文先說明這兩項議題在歐 洲人權公約之可行依據─歐洲人權公約第 6 條第 3 項 c 及第 5 條第 4 項，再探討兩個公約規 定彼此間之關係，以進一步找出最為適當的權利依據。接著，先對歐洲人權法院是否要求 羈押程序中的被告必須獲得辯護人協助之議題，透過人權法院裁判所表示之見解加以分 析。最後，再對第二個議題，即羈押審查程序閱卷保障之必要性，由歐洲人權法院裁判的 意見建構羈押審查程序之閱卷權保障標準。
第三章為德國法介紹。為使本文的兩大議題能在德國法脈絡下清楚呈現，該章以辯護 人在程序中受指定、行使閱卷之權利與因此承擔相關之義務，以及辯護人於程序中之解任 的流程作為脈絡，加以鋪陳，藉此探討德國將羈押作為強制辯護事由之後，將如何處理為 此指定辯護人之相關問題、羈押程序中的閱卷權作為辯護人的權利後應如何具體化之問 題，以及辯護人在閱卷時若違反其自身義務，則程序進行中如何處理的問題。
10 Esser 著/林鈺雄、王士帆 譯，《東協憲章》基礎上的區域人權保護制度之發展─從歐洲觀點看國際法院裁 判落實到內國刑事訴訟法，台灣法學雜誌，第148 期，2010 年 3 月，70 頁。
11 Satzger 著/王士帆 譯，《歐洲人權公約》對德國刑法及刑事訴訟法之影響─探討基礎理論與重要問題，台 灣法學雜誌，第189 期，2011 年 12 月，41 頁。
12 關此部分參照下文第三章第三節。
第四章為我國法規範與實務現況之介紹及評析。該章先介紹此兩大議題在我國法之規 範與實務上之現況，再利用比較法之方式，藉由歐洲人權法院裁判及德國法實務與學說所 建構之標準，對我國法之情形作出評析與建議。
第五章為結論。在此回顧歐洲人權法院案例法的意見、德國法之發展，以及我國法規 及實務運作情形之後，再對本文之兩大議題作出總結，並進一步對我國未來發展方向作出 具體建議。
第三節 用語說明
由於本文涉及歐洲人權公約、德國法、我國法三種不同體系，除了在用語上有不一致 的情形，在制度設計上也有所差異，例如我國刑事訴訟法對羈押流程的設計及與德國不同。
在此未避免誤會，先對幾個名詞進行說明。
1、「剝奪」人身自由：在歐洲人權公約及人權法院的脈絡底下，人身自由的干預有分為剝 奪(deprivation)與限制(restriction)兩種，但兩者在區別上仍有模糊區塊。一般認為，兩者僅有 干預強度上的差別，而兩者區別標準必須綜合考量干預的手段、期間、地點、後果而再為 判斷，而其中最為關鍵的判斷標準仍是期間。13由於本文主要是處理羈押相關問題，因此特 別著重於涉及「非暫時性」而將人身拘束於特定地點的型態。故儘管剝奪人身自由之界定 並非簡單明確之事，本文在此一概將之簡化為「非暫時性的人身拘禁」。而本文用及「拘禁」
一語時，亦屬於表示剝奪人身自由之意。
2、被羈押人：依照我國及德國之刑事訴訟法規定，僅有被告才可能受到羈押。因此，本文 提及被羈押人一詞時，係指受羈押執行之被告。
3、羈押令狀：所謂羈押令狀，在人身逮捕令狀的脈絡底下，是指為了剝奪人身自由，而經 由法院所作出之書面命令。然而，我國法與德國法之羈押流程規定有所不同。在我國羈押 的流程，通常會先藉由拘提或逮捕使被告置於國家實力之配之下14，再由檢察官向法院聲請 羈押；法院會對此聲請作出審查，若認為有羈押被告之必要時，才會核發羈押令狀而羈押 被告(即刑事訴訟法第 102 條所謂之「押票」)。15因此，在我國法之脈絡下，用以拘提或逮 捕的令狀(刑事訴訟法第 77 條與第 85 條)和用以羈押的令狀(刑事訴訟法第 102 條)，兩者並 無任何關聯。然而德國的羈押流程中，原則上是由檢察官在逮捕被告以前，先向法院聲請 羈押令狀(Haftbefehl)，而檢警則本此羈押令狀將被告拘捕後，再將被告送往法院，由法院進 行審查；若法院認為有繼續執行羈押令狀的必要，則命令繼續執行羈押。因此，在德國法 之下，原則上拘捕被告和羈押被告的令狀兩者不但有所關聯，而且均得以羈押令狀 (Haftbefehl)稱之。16是以，本文在德國法介紹部分，並不特別區別該羈押令狀是用於拘捕被
13 Vgl. Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention: Ein Studienbuch, 2012, §21 Rn. 5. 中文部分 參照施育傑，歐洲人權公約第五條─以歐洲人權法院裁判為借鏡檢討我國羈押與人身拘束制度，台灣大學碩 士論文，2008，18-19 頁。
14 在此先不論我國部分實務及學說所謂之「拘捕前置主義」。
15 參照刑事訴訟法第 71 條至第 93 條之 1、第 101 條至第 121 條。
16 Vgl. Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 221ff. 德國法羈押制度之規範，詳細介紹參照下文第三章第二節第
告或羈押被告，一律以羈押令狀稱之。
4、羈押審查：本文兩大議題均是處理法院於審查是否繼續羈押被告時，程序所踐行之程序 保障應達到何種標準的問題。本文中「羈押審查」一詞，採取廣義解釋，係指由法院所進 行，審理是否繼續羈押被告的程序，包含法院於拘捕被告後為決定是否羈押的第一次的審 查程序、法院審理是否延長羈押的程序、法院審理是否中斷或終止羈押的程序，以及對於 該等決定所提出救濟的審理程序，例如抗告程序等等。
二項。
第二章 歐洲人權法院之案例法
關於羈押過程中，尤其是關於進行是否開始、繼續、中斷、終止羈押的審查程序，
是否必須以辯護人協助的方式保障被羈押人在程序上之實質有效辯護權？在面對 有效偵查之司法利益與被羈押人獲得資訊而得以有效挑戰羈押合法性之利益間，應 如何求取平衡點？以下藉由歐洲人權公約及歐洲人權法院之案例法對公約所作之 解釋，探尋此等問題在歐洲跨國性領域所建構的人權保障最低標準，並藉此承接後 續第三章關於德國法上閱卷權規定修法之原因。
第一節 羈押合法性審查程序─歐洲人權公約第 5 條第 4 項
第一項 歐洲人權公約第 5 條─人身自由保障之準據
第一款 人身逮捕令狀(Habeas Corpus)與歐洲人權公約第 5 條
個人擁有人身自由(liberty)之權利自古以來是個人對抗強權之焦點，也是個人非身為奴 隸的象徵。從13 世紀英國之《大憲章》，到18 世紀法國大革命之《人權宣言》與美國之《獨 立宣言》中，均可以見到人人應享有人身自由之宣示；在歷經二次世界大戰後，聯合國亦將 人身自由權利在《世界人權宣言》中明白揭示。隨著血流成河的革命歷史，人身自由權一步 一步取得其地位。
關於人身自由權之保護，最重要的程序保障即為「人身逮捕令狀(Habeas Corpus)」。人 身逮捕令狀之源起可追溯至13 世紀英國之《大憲章》(The Great Charter)。《大憲章》是當時 英國貴族利用王室衰弱之際，以武力逼迫國王簽下的協議書，目的在於限制王權並確保貴族 所享有之權利。《大憲章》對後世最為意義深遠的就是關於人身保護條款的部分；其中要求 非依據法律並經由法官審判，不得將自由之人逮捕、拘禁、剝奪財產、放逐或殺害。17不過，
與歐洲人權公約第5 條之根源較有關聯者並非 13 世紀之《大憲章》，而是英國在 17 世紀對 人身逮捕令狀條款更進一步之具體化規定，此即於 1679 年英國所制定的《人身逮捕令狀法 案》(Habeas Corpus Act of 1679)；其中以明確規定警察、行政長官或是其他任何人，若要將 人拘禁，必須經由書面令狀(writ)為之，且必須在三日之內送交法官審查。除此之外，該法 案也規定了其他細部規定，例如類似現今以限制住居作為羈押替代方案之規定。
首具國際性意義的人身保護令狀宣示則是於 1948 年由聯合國所通過的《世界人權宣言》
(the Universal Declaration of Human Rights)第 9 條規定，其中明確要求任何人不得被任意逮 捕、拘禁或放逐。18此後，鑒於人身自由權之重要性，現存之各個跨國性人權保障協定均可
17 參照維基百科網站資料：http://en.wikipedia.org/wiki/Magna_Carta
18 See Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, p. 462. 其餘中文介紹，參照施育傑，歐洲人權公約 第五條─以歐洲人權法院裁判為借鏡檢討我國羈押與人身拘束制度，台灣大學碩士論文，2008，166 頁以下。
見到對於人身自由保護之宣示。19 第二款 歐洲人權公約第 5 條之規定
歐洲人權公約關於人身自由之保障規定在公約第 5 條，該條第 1 項之首句即開宗明義宣 示：「任何人均享有人身自由及安全之權利20」。由條文規定可知，本條保護的範圍包含人身 自由以及安全兩項，而本文則是著重於人身自由的部分。人身自由權，是指個人有移動至任 何想要到達的地方，以及暫時停留在某處的自由。21歐洲人權公約在第5 條對人身自由的拘 束提供合法性的雙重保障，一為法律保留的保障，二為法官保留的保障。22儘管歐洲人權公 約第5 條及第 3、8 條雖然均可與被拘禁人產生關聯，應注意到，第 5 條保護範圍為剝奪自 由本身的合法性，而第3 條則可能涉及到被拘禁人是否受到刑求的問題，第 8 條則可能涉及 到被拘禁人的其他基本權利，故保護範圍仍然不同。23
第 5 條第 1 項規定國家得以限制或剝奪人身自由的實質要件，類型包含經法院依法判 決、為實現法院命令或法律規定之義務履行、基於司法追訴之需求、對於未成年人之管束、
對傳染病之防制及基於社會防衛之目的，以及基於出入境管理所為之各種合法拘禁。24其中 第1 項 c 款即為羈押之規範依據。25同條第2 項規定，應以被逮捕之人能夠理解的語文告知 被逮捕人逮捕理由及罪名。同條第3 項規定，基於犯罪追訴目的而被逮捕或拘禁者，應立刻 被送交予法官，並有權在合理期間內受審。同條第4 項規定，人身自由被剝奪者應由法院迅 速審查其拘禁之合法性。同條第5 項規定，若受到違反公約之拘禁，有獲得賠償之相關權利。
26
第二項 羈押審查之程序保障─歐洲人權公約第 5 條第 4 項 第一款 以歐洲人權公約第 5 條第 4 項作為程序保障依據
19 例如，《公民與政治權利國際公約》(International Covenant on Civil and Political Rights)第 9 條：「第 1 項 人 人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人 之自由。 第 2 項 執行逮捕時，應當場向被捕人宣告逮捕原因，並應隨即告知被控案由。 第 3 項 因刑事罪名 而被逮捕或拘禁之人，應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員，並應於合理期間內審訊或釋放。候 訊人通常不得加以羈押，但釋放得令具報，於審訊時，於司法程序之任何其他階段、並於一旦執行判決時，
候傳到場。 第 4 項 任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時，有權聲請法院提審，以迅速決定其拘禁是否合法，
如屬非法，應即令釋放。 第 5 項 任何人受非法逮捕或拘禁者，有權要求執行損害賠償。」(條文翻譯資料來 源，網址：http://www.judicial.gov.tw/rights/work
02/%E5%85%AC%E6%B0%91%E8%88%87%E6%94%BF%E6%B2%BB%E6%AC%8A%E5%88%A9%E5%9C%
8B%E9%9A%9B%E5%85%AC%E7%B4%84.pdf)
20 原文為：「Everyone has the right to liberty and security of person.」
21 Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention: Ein Studienbuch, 2012, §21 Rn. 2.
22 Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR Kommentar, 2005, Art. 5 MRK (Art. 9, 11 IPBPR) Rn. 1.
23 Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention: Ein Studienbuch, 2012, §21 Rn. 2.
24 人身自由的限制予剝奪兩者間並沒有明確界限，界定方式仍以期間長短為主。Vgl. Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention: Ein Studienbuch, 2012, §21 Rn. 5.
25 原文為：「(c) the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence or when it is reasonably considered necessary to prevent his committing an offence or fleeing after having done so;」
26 關於歐洲人權公約第 5 條之解釋，詳細參照施育傑，歐洲人權公約第五條─以歐洲人權法院裁判為借鏡檢討 我國羈押與人身拘束制度，台灣大學碩士論文，2008，12 頁以下。
第一目 歐洲人權公約第 5 條第 4 項
歐洲人權公約第 5 條第 4 項規定，因逮捕或拘禁而受自由剝奪之人，有權受到由法院迅 速決定其拘禁合法性之審查程序，若拘禁不合法則應即釋放27。
本項源自於人身逮捕令狀的規定，為羈押合法性審查之規範基礎。此合法性審查包含一 開始決定是否予以剝奪自由的審查，以及剝奪自由後所為之定期進行的合法性審查。28但必 須注意到，在公約第5 條之脈絡下，第 5 條第 4 項合法性審查之範圍並不限於羈押，而包含 所有第5 條第 1 項所列之人身自由剝奪情形。29然而，第5 條第 1 項與同條第 4 項又各為獨 立之規定，換言之，違反公約第5 條第 1 項不必然違反第 4 項，相對地，違反第 5 條第 4 項 也非必定違反同條第1 項。30關於第4 項之規定則有三個重點要特別注意，其一為強調由「法 院(court)」進行審查程序，其二為要求合法性審查程序必須「迅速(speedily)」為之，其三則 是人身自由剝奪中必須「定期」重新進行合法性審查。
1、法院審查與司法程序保障
首先是法院審查之要求。公約第5 條第 4 項規定中明確表示合法性之審查必須經由法院 為之，而此法官保留的要求屬於合法性審查中絕無例外的必要條件；而此權利內涵也必然包 括了能有效接近法院的權利，即向法院提起救濟的權利。31相較之下，歐洲人權公約第 13 條亦為法院進行權利救濟之規定，但因為規範疏密之別，本項屬於人身自由剝奪之權利救濟 特別規定，故應優先適用本規定。32
由於是法院所進行之程序，因此僅管公約內並未明文要求必須符合一定之司法程序保障 (Verfahrensgarantie)，歐洲人權法院仍透過裁判解釋，將程序保障注入公約第 5 條第 4 項。
惟程序保障的方式、程度及範圍，仍取決於個案，主要是依照剝奪自由的類型而決定標準，
例如對精神病患進行之留置與刑事追訴進行之羈押兩種情形相比，兩者間保護程度即有所不 同。33至於是否符合程序保障之要求，歐洲人權法院亦是由個案於內國整體程序情形的觀察 角度來作決定。一般而言，本項所包含之程序保障，包括由中立無偏頗之法官進行審理、言 詞審理程序、對審制及武器平等原則，以及由此而生之程序在場權、法律協助權和閱卷權等 保障。34至於如何實現上的具體設計，內國則有形成空間。35另外，由於歐洲人權公約第 6
27 原文為：「Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness of his detention shall be decided speedily by a court and his release ordered if the detention is not lawful.」
28 Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Abschnitt I Rn. 84.
29 See Ovey & White, Jakobs and White: the European Convention on Human Rights, 2006, p. 151; Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Abschnitt I Rn. 84. 施育傑，歐洲人權公約第五條─以歐洲人權法院裁判為借鏡檢討我國羈押與 人身拘束制度，台灣大學碩士論文，2008，163 頁。
30 Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 328; See ECHR, Bouamar v. Belgium, Judgment of 29 Febuary 1988, Appl. no. 9106/80, §55.
31 Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Abschnitt I Rn. 88; Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR Kommentar, 2005, Art. 5 MRK (Art. 9, 11 IPBPR) Rn. 120, 123.
32 Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 327.
33 Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Abschnitt I Rn. 89; Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR Kommentar, 2005, Art. 5 MRK (Art. 9, 11 IPBPR) Rn. 124.
34 Vgl. Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 339ff.
35 Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR Kommentar, 2005, Art. 5 MRK (Art. 9, 11 IPBPR) Rn. 124.
條亦為公平審判程序之規定，使第6 條關於公平審判之規定與第 5 條第 4 項的法院審查要求 之間，產生某種競合關係。36
2、迅速作出合法性判斷
次者是法院必須迅速作出合法性判斷之要求。迅速作出合法性判斷是人身逮捕令狀之重 要要素，要求進行合法性審查之法院必須在短暫的期間內做出決定。然而迅速之定義，無論 是歐洲人權公約或人權法院，均沒有指出具體明確的標準期間長度，故必須由個案情形判 斷。37關於期間長度，根據學者對於歐洲人權法院判決所作之分析，針對羈押之情形，雖有 8 至 20 日未被宣告違反公約的情形，但亦有 17 日即被宣告違反公約者；有涉及恐怖犯罪而 審查期間達 34 日者被人權法院宣告違反公約；但相對地，若是因可歸責於申訴人的遲誤，
即便審查長達至一個月，亦未被宣告違反公約。38
3、定期進行合法性審查
除了以上的兩項要求外，人權法院運用公約第 5 條第 4 項時，也特別重視對於被拘禁者 定期重新進行合法性審查的要求。尤其是當拘禁期間較長，或是期限不確定時，被拘禁者能 夠獲得法院定期進行合法性審查的要求，即被格外重視。39
第二目 歐洲人權公約第 5 條第 4 項與第 3 項之競合
歐洲人權公約第5條之中與羈押審查程序最有關聯者為第3項及第4項。第3項規定，任何 因本條第1項c款(按：即羈押)之規定而被逮捕或拘禁之人，必須立刻送交法官或其他因法律 授權而行使司法權之官員，且擁有在合理期間內受審或在審判期間內獲得釋放之權利；釋放 得附帶擔保出庭之條件。40
如前所述，第4項規定之目的在於明確賦予受剝奪自由者獲得司法審查之途徑，以確保 拘禁之合法性；而同作為羈押審查程序之規範基礎者，尚有同條之第3項，且此二項之來源 均為歷史悠久且被普遍承認之人身逮捕令狀(Habeas Corpus)，提供被剝奪自由者受到法官進 行合法性審查之保障。41然而由於兩項性質與規範著重之點有所不同，在適用範圍上即便有 所重疊，亦有所區別。兩者不同之處在於，首先，第3項僅針對羈押作規範，而第4項範圍涵 蓋所有人身自由剝奪情形；次者，第3項強調受拘捕後送交法院之立即性(promptly)，以及加 速本案實體審判程序之特別要求42，但此兩種要求在第4項均無43；最後，雖然第3項及第4項
36 詳細參照下文第二章第一節第二項第二款。
37 Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, pp. 491; Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Abschnitt I Rn. 91.
中文詳細介紹參照施育傑，歐洲人權公約第五條─以歐洲人權法院裁判為借鏡檢討我國羈押與人身拘束制 度，台灣大學碩士論文，2008，186 頁以下。
38 Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, pp. 492-493.
39 Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR Kommentar, 2005, Art. 5 MRK (Art. 9, 11 IPBPR) Rn. 124b; Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Abschnitt I Rn. 94.
40 原文為：「Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of paragraph 1 (c) of this Article shall be brought promptly before a judge or other officer authorised by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable time or to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees to appear for trial.」
41 Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren: MRK und IPBPR Kommentar, 2005, Art. 5 MRK (Art. 9, 11 IPBPR) Rn. 120.
42 Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention: Ein Studienbuch, 2012, §21 Rn. 32.
均強調剝奪人身自由之合法性的程序保障，但僅有第4項明文強調剝奪自由必須受到合法性 審查程序之檢驗。44
關於羈押方面，羈押審查之目的在於檢視先前之程序是否符合法律規定、被告之犯罪嫌 疑基礎是否合理，以及是否符合法定之羈押實體要件等等；除此之外，羈押審查也必須檢視 是否有繼續予以羈押之必要。45當然，歐洲人權法院在此不僅要求必須合乎內國法之規定，
更會進一步要求必須達到公約所訂定之標準。46由前述可知，儘管兩項在規定羈押審查程序 必須「由法官進行」47一點有所競合，關於法院進行自由剝奪合法性之控制，以及羈押審查 程序本身是否符合公約要求一點，仍應援引第5條第4項作為規範基礎。48
第二款 羈押審查之程序保障與公平審判原則 第一目 歐洲人權公約第 6 條─公平審判原則
1、公平審判原則(right to a fair trial)
歐洲人權公約第 6 條為公平審判原則之條款。
49其中第1 項為公平審判原則之一般性規 範，不但包含刑事程序，亦適用於民事程序；其所保障之範圍除了受獨立公正機關之審判、合理審判期間、公平程序、公開審判等權利，人權法院更進一步從公平程序衍伸出對審程序 (adversarial proceedings)及武器平等原則(principle of equality of arms)等要求。相較於第 1 項之
43 此點有爭議。有認為被逮捕後應立刻送交法院及羈押審查必須迅速進行兩項要求，亦屬於第 5 條第 4 項之 規範範圍內；亦有認為，兩者相當大的保護範圍處於競合狀態。See Ovey & White, Jakobs and White: the European Convention on Human Rights, 2006, p. 154; Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, p. 495.
44 Meyer-Ladewig, EMRK, 2011, Abschnitt I Rn. 85. 中文部分參照施育傑，歐洲人權公約第五條─以歐洲人權法 院裁判為借鏡檢討我國羈押與人身拘束制度，2008，165 頁。
45 Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 339.
46 See Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, p. 476.
47 儘管公約要求必須由法官進行審查，但應然面與實然面往往有所不同。某些國家基於種種理由，包含法院
資源有限的理由，將偵查中大部分權限均授予檢察官，甚至包含了審前之羈押審查權限；這些會員國的做法
也因此造成歐洲人權法院之案件量爆增。以保加利亞為例，直到1990 年代中期仍由檢察官進行審前之羈押審
查，而被羈押人僅有一次向法院提出救濟的機會，即便羈押期限可能延長至數年之久亦是如此。See Ovey &
White, Jakobs and White: the European Convention on Human Rights, 2006, pp. 153.
48 Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, S. 328; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention: Ein Studienbuch, 2012, §21 Rn. 34. See ECHR, Khodorkovskiy v. Russia, Judgment of 31 May 2011, Appl. no. 5829/04, §203.
49 原文為：「ARTICLE 6 Right to a fair trial
1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.
Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice. 2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law. 3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (a) to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him; (b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence; (c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; (e) to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.」
