第三章 德國法之發展
第四節 辯護人之排除及解任
第五項 小結
回到本章引言的【羈押辯護案】之﹝辯護人閱卷篇﹞，在 1.的部分，由於共犯乙的證詞 對於挑戰被告甲之羈押合法性具有重要性及關聯性，故在 2009 年羈押法修正前，依照歐洲 人權法院及 1994 年的德國聯邦憲法法院裁判見解，此時檢察官及法院均不得依據舊德國刑 事訴訟法第 147 條第 2 項禁止辯護人 X 閱卷而僅以口頭轉述證詞內容，故該羈押不旦未給 辯護人 X 對共犯乙之證詞進行閱卷，尚進一步使用該證詞作為羈押之重要理由，則羈押為 不合法。在2009 年修法後，德國刑事訴訟法第 147 條第 2 項已經明確增加第 2 句之規定，
而依據學說所作之具體化解釋，當被告失去自由之時，即應給予辯護人對羈押有關之不利證 據，以呈現於法院的相同狀態，進行閱卷。此外，在有利被告之證據部分，即便未提出於法 院，辯護人亦得向檢察官請求予以閱卷。因此在修法後，本案例在此更獲得羈押違法的明確 答案。
本案例之 2.的部分，涉及辯護人轉知閱卷資訊給被告的問題。通說認為，辯護人不得將 原始卷宗交給被告；關於卷宗內容資訊轉知被告的部分，原則上應將資訊轉知予作為閱卷權 主體的被告，並可交付卷宗影本及攝影複本。但關於閱卷內容轉知部分，是否有例外不能將 資訊轉知給被告的情形，則有所爭議。現今德國多數說仍認為基於辯護人具有司法單元之角 色定位而有公益性任務，在轉知閱卷所獲的資訊上，更有過濾作用，故至少當預見將有使案 情晦暗之虞時，即不得以任何方式，包含口頭告知方式，將該等資訊轉知被告。是以，本案 例中，辯護人 X 既已預見若把閱卷時所得知之資訊，即檢警將於近日內搜索甲住宅的資訊 轉知甲，相當可能造成甲事先囑託他人湮滅證據的情形，而使搜索目的不達，則不得將此等 資訊轉知被告甲。
第四節 辯護人之排除及解任
上文已述及羈押程序中強制辯護之規定及其義務辯護人指定之相關程序議題，以及羈押
634 Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2010, Rn. 44.
程序中為了使辯護人能達成有效辯護所作之閱卷權規定的改革。惟面對辯護人濫用其職權 時，例如利用閱卷機會協助被告使案情晦暗時，是否有在刑法與律師懲戒以外，能有為了保 全本案之對應措施？如本章引言的【羈押辯護案】之﹝解任辯護人篇﹞所示，此時能否將該 不適任的辯護人排除於本案程序，以避免其將來繼續破壞本案程序之進行？此點對於修法後 羈押程序中已不得拒絕辯護人閱卷之情形格外具有重要性。另外，於指定義務辯護人後，除 了一般因案件終結而結束委任之情形，是否有其他使該義務辯護人解任而更換新義務辯護人 之機制？此點對於因情況急迫受及時之辯護人指定的被羈押人而言，尤具意義，如【羈押辯 護案】之﹝解任辯護人篇﹞的問題(3)所示。又若因羈押而指定義務辯護人時，當羈押程序終 結，是否該指定即因法律所規定須賦予辯護人之前提要件不復存在，而使辯護關係當然終止 而失去指定效力？如【羈押辯護案】之﹝解任辯護人篇﹞問題(4)所示。
本節即進入辯護關係之尾聲，討論上述關於辯護人排除、更換，甚至指定自動失效等問 題。以下分為辯護人之排除制度(第一項)及指定辯護人之解任(第二項)兩部分，作詳細說明。
第一項 辯護人排除制度
由於現今通說並不認為辯護人僅為單純之被告代理人，而具有一定之公益性，作為司法 體制下之一環。是以，當辯護人破壞法律對其之信賴關係時，法律亦基於公益之考量，而得 以將該辯護人排除於程序。
德國早期實務見解每每因辯護人濫用其身為司法機關之角色，也就是成為其當事人的
「間諜」時，即將該辯護人排除於程序。但此見解在 1973 年被聯邦憲法法院以干預辯護人 之工作權而無法律依據為由，宣告違憲。635是以，德國刑事訴訟法自此始將辯護人排除制度 列入明文規範，而規定於德國刑事訴訟法第138a 條至第 138d 條。636惟須注意，此等規定之 排除範圍究竟係僅止於選任辯護人，抑或亦包含義務辯護人，仍有相當爭議。有認為義務辯 護人之排除應以德國刑事訴訟法第143 條之撤銷義務辯護人指定之規定為基礎，但較多數見 解似仍認為義務辯護人之排除仍可援引德國刑事訴訟法第 138a 條以下之規定，畢竟義務辯 護人參與程序後也涉及到被告與辯護人間之信賴，故撤銷指定實與國家以強制力破壞選任辯 護人和被告間之關係的情形，立於相同地位。637
第一款 要件
排除辯護人之要件有五種類型，分別規定於德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項、第 2 項 及第138b 條。德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項所列各款之情形必須具備相較於同條第 2 項 及德國刑事訴訟法第138b 條較高度之嫌疑；此外，德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項之目的 不僅在於維護發現真實，亦希望能藉此避免被告藉由辯護人之協助而繼續侵害法秩序。
關於排除之要件總共有五種，而可依照嫌疑程度而分成兩種類型，於以下之第一目及第 二目綜合說明之。
635 BVerfGE 34, 293.
636 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 54; Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 169.
637 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 48; Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 172; Beulke/
Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2010, Rn. 329.
第一目 一般司法利益維護類型─德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項
德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項有三款，列舉三種排除要件，其共通特色在於對於嫌 疑程度之要求較高。德國刑事訴訟法第138a 條第 1 項要求，該等嫌疑必須是重大(dringend) 或是達到開啟主審程序之標準，即達到足以提出公訴之程度。而所謂的重大，是指該等嫌疑 必須是充分的，以比例來說即為過半的心證程度，相當於德國刑事訴訟法第112 條予以羈押 的重大嫌疑程度。638德國聯邦最高法院曾在涉嫌妨礙刑事處罰罪的案例中表示，若僅是達到 開啟偵查程序的嫌疑程度或是使偵查程序繼續進行的嫌疑程度，均是不足的，而尚須達到控 訴已成熟之階段。除此之外，聯邦最高法院也認為，若無法進行控訴是由於缺乏告訴之要件，
仍符合此處之要件。639以下就本項各款要件之個別特色分述之：
1、辯護人有重大或達到提出公訴標準之嫌疑，參與形成偵查標的之行為(德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項第 1 款)。
此處「參與」形成犯罪之行為，和刑法上之犯罪參與(幫助犯或教唆犯)有所不同，舉例 言之，若是辯護人收受被控竊盜罪之被告的贓物，亦屬於此範圍內，故此處所指之參與的範 圍大於刑法上之參與概念。基本上，只要是以可罰之手段並與被告以相同加害目的而行為，
即被包含在內。640不過若是辯護人本身就是共同被告的情形，由於共同被告本來就不能作為 其他共同被告之辯護人，此種因辯護人地位產生矛盾的情形，並非此處辯護人排除制度所要 處理的範圍。641
2、辯護人有重大或達到提出公訴標準之嫌疑，濫用與受羈押被告之交通權而為犯罪行為，
或是明顯危害監所安全之行為(德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項第 2 款)。642
3、辯護人有重大或達到提出公訴標準之嫌疑，於被告之有罪判決情形，而其曾為確保犯罪 利益罪(Begünstigung)643、妨礙刑事處罰罪(Strafvereitelung)644或贓物罪(Hehlerei)645之行為 (德國刑事訴訟法第 138a 條第 1 項第 3 款)。
本款以當事人之主要行為符合所有構成要件特徵，且其有罪判決未有程序障礙為前提，
再來檢驗辯護人是否有此等德國刑法第 257 至 260a 條之行為。646關於本款所規定之犯罪行 為要件，一般認為必須符合刑法之構成要件。647
有學者認為，若此處的辯護行為界限取決於該等行為是否為刑法上之可罰行為，將有所 矛盾，畢竟德國刑法第258 條之妨礙刑事處罰罪並未指出辯護行為之容許界線為何，而此處
638 Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2010, Rn. 524.
639 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 50.
640 Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 50.
641 Beulke, Strafprozessrecht, 2010, Rn. 172.
642 然而德國也有見解認為，有時辯護人濫用與羈押中之被告的交流權僅具輕微之可罰性，而卻足以造成排除
辯護人之效果，可能造成不符比例原則之情形。(參照吳俊毅，辯護人論，2009，249 頁。)
643 德國刑法第 257 條第 1 項規定，蓄意幫助他人確保犯罪所得利益，處五年以下有期徒刑或罰金。
644 德國刑法第 258 條第 1 項規定，蓄意或故意妨礙他人因犯罪行為而受全部或部分之刑事處罰或強制處分，
處五年以下有期徒刑或罰金。
645 德國刑法第 259 條第 1 項規定，為使自己或他人獲利而買入贓物或設法使自己或他人販出或幫助販出，處 五年以下有期徒刑或罰金。
646 Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2010, Rn. 523.
647 Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrenrecht, 2009, §19 Rn. 50.
卻又於刑事訴訟法中認為辯護行為之容許界線必須取決刑法規定，造成一種循環論證。648 關於德國刑法第 258 條，向來有許多誤解，甚至將此條援引為確認刑事辯護容許範圍之 依據。然而德國刑法第258 條本身卻未進一步具體化該條所謂之「妨礙(vereiteln)」的概念為 何，故迄今，此仍屬於待解釋之要件。無論如何，德國刑法第258 條必須以相關的程序權利 作為界限，使程序法上容許的辯護行為不受刑事處罰，以符合法規範之一致性。然而必須注 意的是，違反程序法上的行為卻不一定會構成刑法上之犯罪。程序權利的確定首先應視刑事 訴訟法之規範，例如辯護人建議其當事人行使緘默權，即不應認為屬妨礙刑事處罰的行為。
非程序法規範上明訂之行為，則有較爭議，必須藉由辯護人之定位，來界定辯護人之功能及 進行辯護之權利與義務649，進而才能建立辯護人形象之完整概念，並確定各種辯護行為之界 線。650
德國刑法第 258 條屬於結果犯，因此特別須注意行為與結果發生之因果關係。在此之因
德國刑法第 258 條屬於結果犯，因此特別須注意行為與結果發生之因果關係。在此之因