第四章 我國公務員財產來源不明罪
第三節 「刑事立法推定」概念於本罪之運用
在介紹完本罪之立法沿革、保護法益、構成要件後，以下茲就本文之重點：
刑事立法推定於本罪之運用作一介紹。在論述上，本文擬先探討本罪是否已轉換 舉證責任，再略以本文之刑事立法推定之架構，判斷以下見解之分類；進而概述 是否違反無罪推定之學說見解。
須說明者，本罪除了有違反無罪推定及檢察官舉證責任之爭議外，學說上尚 有對本罪是否涉及緘默權及不自證己罪違反之討論，惟因本文之論述主題主要在 於無罪推定及舉證責任部分，故以下亦集中介紹學說上對於此兩原則之分析，合 先敘明。186
186 關於學說上對於本罪是否違反不自證己罪及緘默權之相關討論，請詳參邱忠義，前揭註 62，頁
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第一項 財產來源不明罪與刑事立法推定
關於本罪是否涉及舉證責任轉換，學說上有肯否二說。茲將兩方之見解分述 如下，並附帶敘明個別見解在刑事立法推定的架構下，屬於何種類型之推定：
92-97；許恒達，前揭註 171，頁 160-164。邱法官結論上認為本罪不僅未違反無罪推定，亦未違反 被告之不自證己罪及緘默權保障，理由大致與氏認為本罪不違反無罪推定的理由相同，即諸原則並 非牢不可破之金鐘罩原則，且諸原則之真諦皆是在排除對於被告施加酷刑、非人道待遇或刑求逼供 之行為，本罪並未達此程度；各先進國家以及我國立法例皆有相關規定；且被告於本罪須負說明義 務之作用並非在於自證清白無辜，而是在於排除其行為之不法性，係屬一種辯護權，自與不自證己 罪與緘默權無違。許恒達教授則係認為本罪可能有違反不自證己罪的問題，舉例而言，假設既有的 貪污罪要件為「d、e、f」，而關聯事實為「d’、e’、f’」，若司法機關欲取得 d’證據，絕對不 得用強迫被告取供方式，惟本罪正是藉由刑罰強制被告在偵查程序提供原貪污罪財產來源的定罪證 據，等同強制被告揭露「原貪污罪」的不利資料，進而使被告處於等同證人般必須強制陳述的地位，
自有違反不自證己罪及緘默權之虞。本文以為，考慮到不自證己罪之定義為：任何人皆無義務積極 配合對己不利之刑事訴追，以法律強制被告須提供可能使自己遭致貪污罪追訴風險之證據，自屬不 自證己罪之射程範圍；再者，現今對於緘默權及不自證己罪之保障，早已不限於最狹義的暴力刑求，
以法律方式強制被告吐實，本文認為亦應受到不自證己罪的射程範圍所及；而所謂本罪之說明義務 具辯護權性質的說法，恐怕亦忽略了說明義務本身的強制性質：若被告不為合理說明，將「必然」
遭受刑法處罰，此與辯護權作為一種「權利」的本質格格不入。因此，本罪除有違反無罪推定及舉 證責任的問題外，本文亦較傾向於許教授之見解，即本罪亦違反被告不自證己罪及緘默權之保障。
關於不自證己罪與緘默權內涵本身及射程距離之相關介紹及討論，詳參林鈺雄，不自證己罪原則之 射程距離—最高法院相關裁判之回顧與評釋，台灣本土法學雜誌，93 期，2007 年 4 月，頁 226-236；
王兆鵬，刑事訴訟中被遺忘的權利—緘默權，月旦法學雜誌，145 期，2007 年 6 月，頁 171-190。
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第一款 肯定說
採肯定論者認為，被告在本罪承擔舉證責任證明財產來源合法，是傳統刑事 證據理論被告不承擔證明責任之「例外」，為證據理論之重大突破；並有學者認為，
本罪之舉證責任轉換，係立法者在功利與正義之矛盾取捨中，最後倒向功利，將 司法機關證明「現狀發源」轉為「現狀存在」，以減輕舉證責任。187
本罪之立法總說明亦採肯定見解，認為本罪雖轉換舉證責任，惟若具備「舉 證責任轉換之必要性」、「檢察官舉證之困難性」、「合理之關聯性」（由前提事實推 認推定事實之存在係屬合理相當）或「被告反證之容易性」等條件下，應容許將 舉證責任轉換至被告；且我國組織犯罪防制條例第 7 條第 2 項犯罪所得沒收亦為 舉證責任轉換之規定。公務員代表國家行使職權，個人權利應受節制，因財產來 源難以證明，將舉證責任轉由公務員負擔，應係維護國家利益所必要。188
在本文脈絡下，由於肯定論者認為本罪已涉及刑事舉證責任之轉換，且容許 公務員以提出合理說明的方式推翻此推定，故在刑事立法推定的架構下，本罪應 屬「強制推定」之規定。
第二款 否定說
邱忠義法官認為，本罪要求公務員負說明義務，僅係使被告行使辯護權，而 非轉換舉證責任；且本罪之說明來源不等於證明來源，證明來源須以確實、充分 之證據來證明，說明來源則僅須行為人向司法機關為合理解釋即可。若司法機關
187 林亞剛、張忠國、童德華、趙慧，貪污賄賂罪疑難問題研究，中國人民公安大學出版社，2005 年 6 月，頁 259-261；轉引自曾淑瑜，前揭註 181，頁 267。
188 參貪污治罪條例第六條之一、第十條立法總說明第四點。
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不能確實、充分證明行為人之說明虛偽，行為人說明無法被推翻，即無法認定巨 額財產來源不法，是故本罪承擔舉證責任者仍屬司法機關，被告並不負擔任何舉 證責任，自無轉換舉證責任。189
曾淑瑜教授則認為，因本罪行為主體限於有申報財產義務之公務員，故本罪 所處罰及規範者，為該公務員對未申報或所申報財產或支出予合法收入差額巨大 之說明義務，此義務並非舉證責任，自無舉證責任轉換問題。190
若依上開見解，因認本罪並未涉及舉證責任之轉換，故本罪之性質「至多」
僅為刑事立法推定之「任意推定」；惟若採曾淑瑜教授之見解，即本罪之可罰性基 礎在於公務員申報財產的說明義務，則本罪並無「從基礎事實推論推定事實」之 推定性質，自非屬刑事立法推定。
第二項 是否違反無罪推定原則
介紹完關於本罪是否涉及舉證責任轉換之肯否兩說之見解，茲再將本罪是否 違反無罪推定原則之學說見解分述如下：
第一款 肯定說
肯定論者認為，本罪將舉證責任推至被告，若被告提不出充足證據證據說明 財產來源，就被推定為有罪，得對其論罪科刑，違反無罪推定原則下應由檢察官 盡舉證責任之基本要求，並將間接助長偵查機關之惰性。191
189 邱忠義，前揭註 62，頁 95-97。
190 曾淑瑜，前揭註 181，頁 268。
191 曾淑瑜，前揭註 181，頁 268。
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第二款 否定說
立法總說明採否定見解，蓋無罪推定並非絕對原則，包含英國、歐盟、新加 坡，皆存在有罪推定之立法例，我國勞動基準法第 81 條第 2 項亦為顯例。為有效 打擊貪污，維護國家利益，有必要於特定情形下例外限制公務員上開權利。
學說上認為本罪並不構成無罪推定原則之違反者，如邱忠義法官，主要基於 以下三個理由：第一，無罪推定原則真正排斥者，是對嫌疑人施加酷刑、非人道 待遇或刑求逼供，如果偵審人員無不法取供之行為，則只要檢察官就被告之犯罪 構成要件事實已盡實質舉證責任，提出足以使法官達到有罪判決之確信或毫無合 理懷疑之心證時，若被告再不提出有利主張及證據，即將依法被判決有罪，與無 罪推定原則無違。第二，外國立法例及我國現有法制實務皆有舉證責任轉移之規 定，顯見舉證責任之倒置及轉換並非不可接受。第三，本罪說明義務之性質與功 能，近似於阻卻違法事由之正當防衛，因違法性即係在判斷行為人之法益侵害有 無「正當理由」，則由理論及實際面由被告負此類似於阻卻違法事由之舉證責任並 無不可。192
曾淑瑜教授則認為，本罪並非有罪推定，而僅係一種事實推定，即根據基礎 事實推斷推定事實存在，兩者間具有密切合理之聯繫，雖然不能證明行為之具體 細節，但只要這些事實及證據能夠證明一定程度之危害事實，就得以此認定行為 人違反說明義務，並持有來源不法財產，此為犯罪構成問題，並非訴訟問題。193
192 邱忠義，前揭註 62，頁 92-97。
193 曾淑瑜，前揭註 181，頁 268。姑且不論曾教授將本罪歸為事實推定是否妥適，氏所說對於事實 推定之見解，在本文脈絡下，實已屬刑事立法推定中「任意推定」之觀念。
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在結論上認同多數見解而認本罪並未違反無罪推定原則，但理由略有不同者，
如許恒達教授，氏認為可從以下幾個角度進行分析：194首先，從比較法的檢視方 面，認為本罪未違反無罪推定原則之論者，多援引聯合國反腐敗公約第 20 條195以 及英國、新加坡、香港、馬來西亞、巴基斯坦等立法例，以證明未違反無罪推定；
卻忽略聯合國反腐敗公約第 20 條「在不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的 情況下」之文字，及後者多為大英國協法系國家。蓋英國法向來認為，立法規定 之舉證責任移轉，係無罪推定原則之「例外」196，香港、新加坡等國作為英國之 前殖民國家，皆繼承了英國法容許立法推定之傳統，並認為本罪係舉證責任轉換 之規定，且屬無罪推定之例外；但我國法律規定及實務發展，並不接受無罪推定 原則有此例外。然而，無罪推定原則強調檢察官之舉證責任，但此程序法原則與 刑法構成要件無直接關係。就本罪法條文字觀之，成立要件包括「公務員或近親 持有不明財產」、「經檢察官要求說明」與「公務員未切實說明」，檢察官僅須舉證 此三項要件，使法官產生毫無合理懷疑的心證，就可判處罪刑，進而滿足檢察官 之舉證責任，故得認本罪之舉證責任始終規於檢察官一方，並未違反無罪推定原
卻忽略聯合國反腐敗公約第 20 條「在不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的 情況下」之文字，及後者多為大英國協法系國家。蓋英國法向來認為，立法規定 之舉證責任移轉，係無罪推定原則之「例外」196，香港、新加坡等國作為英國之 前殖民國家，皆繼承了英國法容許立法推定之傳統，並認為本罪係舉證責任轉換 之規定，且屬無罪推定之例外；但我國法律規定及實務發展，並不接受無罪推定 原則有此例外。然而，無罪推定原則強調檢察官之舉證責任，但此程序法原則與 刑法構成要件無直接關係。就本罪法條文字觀之，成立要件包括「公務員或近親 持有不明財產」、「經檢察官要求說明」與「公務員未切實說明」，檢察官僅須舉證 此三項要件，使法官產生毫無合理懷疑的心證，就可判處罪刑，進而滿足檢察官 之舉證責任，故得認本罪之舉證責任始終規於檢察官一方，並未違反無罪推定原