我國刑事立法推定及舉證責任轉換概說

與他國相比，我國藉由刑事立法推定擬制被告之刑事責任，或轉換舉證責任 予被告之實例，其實並不多見。除卻戒嚴時期，國家機關枉顧無罪推定及各種刑 事訴訟法基本原理原則之諸多亂象，自解嚴以後，較常被提出討論之知名案例，

莫過於釋字第 556 號解釋宣示：就組織犯罪防制條例案件之被告，釋字第 68 號解 釋及實務見解認為，檢察官僅須證明被告加入犯罪組織，即轉由被告證明其已自 首或有其他事實證明確已脫離組織，否則仍視被告為組織一員之見解，因有悖於 檢察官之舉證責任而違憲。¹⁶⁸然而此主要係宣告實務見解的推定見解違憲，並非        

168 釋字第 556 號解釋理由書：「 犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排 除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保 障個人法益之目的。該條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織 之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參 加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若 組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確 已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。本院釋字第六十八號解釋前段：『凡曾參加叛亂組

織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛

亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之本院其他解釋（院字第六 六七號、釋字第一二九號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解 釋意旨不符部分，應予變更。又組織犯罪防制條例第十八條第一項所為過渡期間之規定，其適用並 未排除本解釋前開意旨，與憲法保障人身自由之規定並無牴觸。」學者認為，此解釋有兩大重要意 義：第一，在實體法上宣告參與犯罪組織未必為繼續犯；第二，在刑事訴訟法上宣告檢察官對構成 犯罪事實有舉證責任，也確認了無罪推定的憲法位階，參王兆鵬，大法官釋字第五五六號解釋之評

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針對狹義法律之規定。

對於狹義法律規定，目前有經大法官會議提出解釋者，第一為刑法第 310 條 誹謗罪之規定。蓋本條第 3 項謂：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。

但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」此法條文義致生是否係由被告自 行證明其言論內容為真實之爭議，就此，釋字第 509 號解釋理由書謂：「……刑 法第三百十條第三項前段規定：『對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰』，

係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不 罰之條件，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟 行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理 由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察 官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法 院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由 之旨趣並無牴觸。」對於本號解釋，論者認為，此僅係大幅減輕行為人的舉證責 任，使其不須證明其言論內容為真實，而僅須有相當理由確信其為真實，惟並非 將舉證責任轉由檢察官或自訴人承擔。¹⁶⁹依此見解，若檢察官已盡行為人故意毀 損他人名譽之舉證責任，即推定行為人構成本罪，「轉由」行為人自行證明其言 論內容確屬真實或有相當理由確信真實，且非涉於私德而與公共利益無關。

釋，台灣本土法學雜誌，45 期，2003 年 4 月，頁 55 以下。

169 釋字第 509 號解釋蘇俊雄大法官協同意見書；柯耀程，檢視刑法誹謗罪之正當性—從釋字第五

○九解釋與新新聞觀察，月旦法學雜誌，111 期，2004 年 8 月，頁 182-183；李仁淼，表現自由與 名譽毀損—評台灣高等法院九十一年度上訴字第一○八三號刑事判決，月旦法學雜誌，113 期，2004 年 10 月，頁 243 以下；石世豪，釋字五○九號解釋的法釋義分析，法令月刊，51 卷 10 期，2000 年 10 月，頁 117-118。

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另一個經大法官提出解釋之轉換舉證責任刑罰規定，則為兒童及少年性交易 防制條例第 29 條。本條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電 腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性 交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」釋字 第 623 號解釋一方面認為本罪係為保護兒童及少年之身心健康及健全成長，目的 洵屬正當；另一方面認為本罪之行為人，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上 發生性交易為必要，惟若行為人抗辯檢察官起訴之事實不真實，並「證明其所傳 布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之 隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者」，行為人即得脫免罪責。

170換言之，檢察官若起訴行為人傳布性交易訊息，行為人若抗辯檢察官所起訴者 不真實，須自行證明其訊息非以傳布性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施。

170 釋字第 623 解釋理由書（節錄）：「兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：『以廣告物、出 版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或

其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金』，乃在藉

依法取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。故凡促使人為性交易之訊 息，而以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危險，一 經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以 兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡之多數人 廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿十八歲之兒童及少年，是亦具 有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯 罪。惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，

並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔 絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危 險，自不屬該條規定規範之範圍。」

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至於近期最具代表性之舉證責任轉換規定，當屬我國參考他國立法例，於 2009 年增訂、2011 年修正之貪污治罪條例第 6 條之 1 公務員財產來源不明罪。本罪涉 及了複雜的條文結構、刑法釋義學以及舉證責任問題，尤其是舉證責任部分，究 竟本文是否涉及舉證責任轉換？有無違反無罪推定？學說上有頗大爭議，此亦為 本文之討論重點所在。

本文以下即以財產來源不明罪為主軸，概述本罪之立法沿革、保護法益、構 成要件、實務案例，並介紹刑事立法推定於本罪之運用，以及我國學說對於本罪 之評析與批判。附帶敘明，因我國財產來源不明罪條文，除本文所關切之立法推 定問題外，尚包括大量且深入之保護法益、構成要件解釋、體系架構等諸多實體 法問題，惟限於篇幅及本文論述重點，本文將於簡介本罪後，將重點置放於立法 推定之運用及與此相關之學說批評，以避免討論失焦。¹⁷¹