第二章 無罪推定與舉證責任
第五節 本文見解
第一項 刑事法體系的起點：保護法益及構成要件的建構
本文以為，要確切釐清無罪推定及舉證責任在我國刑事法體系之功能及範圍，
必須要從更上位階的實體法保護法益及構成要件建構談起，以確立究竟無罪推定 及舉證責任等程序法概念，所應貫徹之實體法價值為何？63
第一款 保護法益的確立
因刑罰規範之任務在於保護法益，故刑罰規範的目的審查，就是法益審查。
若欠缺保護法益之正當理由，則刑罰規範即係赤裸裸侵害人民基本權之法律。而
62 邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，164 期，2009 年 1 月，頁 92-97。
63 當然，限於篇幅以及本文論述重點，保護法益及構成要件理論多如繁星、充滿爭議，本文自然 無法完全將其完整介紹，此處之保護法益理論，主要係以本文認為較為明確的許玉秀教授之見解為 主。
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當行為人受憲法保障之基本權遭到限制或剝奪，憲法之所以可以容忍而不出面干 涉，必定是因為此種對基本權之限制及剝奪，將為憲法帶來相同或更高位階利益，
而憲法所能獲得之利益，即係人民基本權能獲得保障、憲政秩序不遭受破壞。是 以，若刑罰規範所要保護利益和憲法所保護之利益相同，憲法自然不會否定刑罰 規範之目的正當性，故保護法益必須與憲法之基本權或憲政秩序法益連結。64
現行刑法規範中各類犯罪類型所保護之法益，包括生命、身體、自由、財產、
秘密、名譽、公共安全、國家權力有效運作、憲政秩序等，皆可在憲法上找到對 應法益。65而這種導源自憲法基本權保障及憲政秩序之保護法益理論，亦為本文所 認為保護法益存在之正當性基礎及界限。66
第二款 構成要件的建構
確立了保護法益概念後，進而談到構成要件理論。一般認為，刑法構成要件 是整體行為事實的不法判斷標準，其內容必須對於具體規範的事項，能完全予以
64 謹參考釋字第 594 號解釋許玉秀大法官部分協同意見書。
65 許玉秀教授舉例：刑法對生命及身體法益之保護，來自憲法對生存權保護；對財產權保護則來 自憲法對財產權、工作權保障；而對秘密和名譽保護，則係來自憲法對隱私權和人性尊嚴保障；對 胎兒保護，也就是孕育中、成長中生命之保護，則是來自憲法對生存權保障；另外如公共危險罪之 保護法益，則是來自於對社會大眾生命、身體、自由、財產等複合法益之多重侵害；而瀆職罪保護 國家權力機關運作之公正廉潔，亦涉及人民平等權及憲政秩序之保障。
66 鄭逸哲教授亦係從法治國憲政體系中尊重人權及基本權之保障，進而確立生命法益、身體法益、
自由法益、名譽法義和財產法益，得以作為適格之法益；惟就超個人法益部分，即國家法益及社會 法益，氏認為保護國家及社會，只是做為保護基本權的方法，真正目的仍為保護基本權，故嚴格而 言，國家法益及社會法益，僅係保護法益的「方法」，並非保護法益的「目的」，參鄭逸哲，「法益 刑法」概念下的「構成要件」和「構成要件適用」，軍法專刊，54 卷 6 期，2008 年 10 月，頁 103-104。
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包攝。從構成要件規範對象觀察，具體存在的行為事實係由行為意思所發動，轉 化成行為，而對於一定的行為客體所為之侵害行為，且必須對保護法益有所侵害，
如此方得以視之為犯罪行為，進而受到構成要件評價。構成要件形成要素則主要 係以行為、行為客體及侵害法益為規範基礎，刑法唯有規範造成侵害關係之行為，
確定法益侵害確實由行為所致，行為與侵害間具有因果關係存在，此時行為方得 為構成要件規範的範圍。準此，構成要件的基礎內容須具備四個基礎要件：行為、
行為客體、保護法益、行為與侵害間之因果關係。67
第三款 刑法謙抑性下保護法益及構成要件之關係
在分別闡釋了本文所採之保護法益及構成要件理論後，進一步討論兩者間之 關聯性。本文以為，刑法作為一個以保護法益為最終目的之規範，無論係構成要 件之建構或解釋，以及後續在程序法之具體實踐，包括事實認定及涵攝等，皆應 以保護法益為核心，否則即有悖於刑法規範藉由刑罰手段保護法益，進而達成憲 法保障人民基本權及憲政秩序之根本任務。
是以，一個實體法上犯罪規定之建構步驟，理論上應該是先確立本罪之保護 法益，以釐清本罪後續在構成要件設計及解釋上的具體依循，而此保護法益必須 回歸憲法基本權保障或憲政秩序維護，並不得逸脫憲法所設下之界限；進而，在 構成要件的建構上，考慮到刑罰對於人民法益侵害的嚴厲性、標籤性以及基本權
67 柯耀程，財產犯罪之構成要件形成—以強盜罪構成要件為例，月旦法學雜誌，163 期，2008 年
12 月，頁 5-7。柯教授進一步將構成要件的建構分為兩種形式：第一，將行為形式予以類型化，即 將同類的行為手段與形式，透過一個整合性的行為要素，將此類行為統一在該構成要件下，我國刑 法分則大多即係將犯罪類型之構成要件採取這種分類方式；第二，侵害法益類型化的方式，即將侵 害法益屬於同類者，歸類在同一性質的構成要件當中，例如德國刑法的犯罪類型分類，即是採取這 種法益類型化的方式。
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保障，刑法謙抑性將是一個不可忽視的檢驗標準。準此，無論是構成要件行為、
行為客體、行為主體、行為結果等要素，皆必須基於刑法謙抑性，緊緊環扣著保 護法益進行設計，不得恣意的擴張處罰範圍，故在本文的想法中，構成要件的設 計有其必須依循的步驟和界限，並非立法者恃其裁量權限所能任意決定。
第二項 無罪推定及舉證責任之功能及範圍
確立了刑法保護法益及構成要件之理論基礎和界限後，進入程序法層次。首 先，本文擬從刑事程序法在刑事法之規範定位及功能，確立刑事程序法作為國家 實現刑罰權手段之功能；再來，本文將在這樣的結構下，深入討論無罪推定原則 及舉證責任，在程序法中應發揮之作用及具體範圍。
第一款 刑事程序法之功能目的及防止冤獄的價值取向
在討論程序法之目的時，不論任何法領域，一個普遍的說法是程序法之目的 在於實現實體法的精神及價值，這當然是一種相對抽象及空泛的說法，應針對不 同法領域做不同的具體闡述，始能釐清程序法的建制方向。就刑事法領域，程序 法所應實現之價值，毋寧在於實現刑法所確立之國家之刑罰權。然而，考慮到國 家權力的強大及可怕，刑罰權的實現勢必有其界限，故學者通常以「發現真實」
及「保障人權」，大致描繪刑事訴訟法所應具備之兩個目的。68本文以為，衡諸我
68 就發現真實與保障人權之關係而言，一般並不會明確區分兩者間是否具從屬關係，而係認為兩 者皆屬於刑事訴訟法目的之一，似處於一種平行關係；然而本文認為，兩者間之關聯若缺乏明確的 定位，將在兩者間發生衝突，產生處理方式模糊的困境，例如違法強制處分所取得之物證，違反人 權保障但有助於發現真實。若得確立兩目的間之關聯，即有助於在此種衝突個案，提供一個解決方 式之價值依歸。本文以為，考慮到刑事訴訟法作為「憲法之測震儀」（Roxin 教授語）其限縮國家 權力的本質，以及其所設下之諸多偵查、審判程序之要件限制，明顯可以推知，立法者認為保障人 權係國家發現真實之「前提」條件，亦即僅有在符合刑事訴訟法所設法定程序的前提下，國家才可
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國刑事訴訟的歷史，刑事程序法在人權保障及發現真實層面，應樹立一重要指導 原則為「避免冤枉無辜被告」。
蓋我國過往戒嚴時期，政府以國家安全為名實行白色恐怖，踐踏及打壓人民 基本權利，造成不計其數的冤獄受難者69；解嚴以後，威權的靈魂仍包藏於舊有的 刑事訴訟法規及實務當中，復發生了邱和順案、江國慶案、蘇建和案、徐自強案、
盧正案、鄭性澤案等冤獄案件。70因此，在我國的國情以及刑事訴訟傳統下，避免 讓無罪之人被判為有罪，有其根本性的意義，不僅提醒吾輩不能忘卻我國過去「寧 枉勿縱」、濫權追訴處罰的刑事訴訟史，也促使刑事訴訟法的立法者，為達到避免
以對被告進行偵查、審判，進而至最後執行刑罰等發現真實之程序。若國家在進行刑事訴訟程序時，
不遵守法定的程序要件，無疑逾越了人民藉由立法方式為國家設下的執行刑罰權界限，進而使國家 發現真實以執行刑罰的正當性受到震盪。在這樣的脈絡下，當遇到兩者衝突的案例時，考慮到保障 人權係屬發現真實的前提，似應較傾向於保障人權一方作相對應的處理及解釋。
69 關於我國白色恐怖期間之受難者，實際人數究竟為何，眾說紛紜。民進黨執政時期，行政院新 聞局曾主張白色恐怖之政治受難者逾 20 萬人，參自由時報電子報，白色恐怖受難者 政院推估逾 20 萬人，2007 年 7 月 12 日（網址：http://www.libertytimes.com.tw/2007/new/jul/12/today-p5.htm，
最後瀏覽日期：2014 年 3 月 30 日）。綠島人權紀念碑公園所展出之白色恐怖受難者最新名單，則 包括已知獄中死亡名單 54 人、槍決名單 1,061 人、受難者名單 7,200 人（包含獄中死亡人數及槍決 人數）、所涉案件未被歸類或命名之「生教所」名冊及其他名單 972 人、所涉案件未被歸類或命名 之其他名單 124 人，共 8296 人，資料來源：綠島人權文化園區網站（網址：
http://2009greenisland.blogspot.tw，最後瀏覽日期：2014 年 3 月 30 日）。
70 當然，目前真正幾乎毫無爭議為冤案的應為江國慶案，但其他案件，考慮到每個案件中所呈現
70 當然，目前真正幾乎毫無爭議為冤案的應為江國慶案，但其他案件，考慮到每個案件中所呈現