碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
從無罪推定及舉證責任檢視「刑事立法推定」概念
—兼論我國公務員財產來源不明罪
Examining Statutory Criminal Presumptions From Presumption of Innocence and Burden of Proof
- with an Analysis of Taiwan’s Property Crimes of Unknown Origin
廖彥鈞 Yen-Chun Liao
指導教授：王皇玉 博士 Advisor: Huang-Yu Wang, Ph.D.
中華民國 103 年 6 月
June, 2014
I
「無罪推定不正是這樣一個常常令法官必須帶著遺憾、帶著對犯罪被害人難以 交代的重擔、帶著真相永難釐清的無力感，而做出無罪判決的原則？有時無罪推 定導致個案中的遺憾如此之深，常使我們忘記這個案子之所以要錯放，乃是為了 不願在其他案子中錯殺。」
—釋字第 670 號解釋許宗力大法官協同意見書
II
謝辭
不求驚天動地，但求無愧我心——這是我撰寫本篇論文的初衷及指導方針。
這篇論文，嚴格來說無甚出奇。談的是大家耳熟能詳、倒背如流的無罪推定 及舉證責任；講的是已有諸多前輩介紹過的推定概念；論的是我國目前罕有實務 案例的公務員財產來源不明罪。我必須承認，從學術的角度來說，或許本篇論文 並不是一篇非常厲害的著作。
但是就我個人的角度，本文卻是我目前在法律這條道路上的短暫心得及理想。
它或許並非饒富新意、它所呈現的價值或許永遠無法被現實認同，但它記錄並呈 現了二十五歲的我。在撰寫本文的過程中，過往的種種虛幻或真實的片段不斷在 我腦海上演：大學及研究所時，老師們的諄諄教誨；修讀刑事訴訟法時，對於不 公不義的憤懣；擔任實習律師時，對於實務界各種現象的感觸；到了最後，思緒 甚至將我牽引至幾十年前的戒嚴時期，我看到了那年代人民臉上的恐懼、被拆散 家庭人們的啜泣。修讀法律往往是一種自省和自覺的過程，我想這篇論文，對得 起我腦海中那些畫面。
本篇論文發想於我大學打辯論比賽那些年，那時「公務員財產來源不明罪」
是非常夯的辯題，認為不應通過本罪的持方，往往把「無罪推定」掛在嘴邊。不 過礙於辯論比賽時間短暫，亦非純粹學術交流，辯士們又多不具備法律專業背景，
對於無罪推定內涵本身的討論，至多僅是停留在表面，大家無法、似乎也不願意 深究。那好吧，不然我來研究一下。上了研究所，終於有機會可以實現宿願。雖 然因為種種主客觀因素，致使我遲至今年三月才真正有時間及心力撰寫論文，但 無論如何，我還是將它趕出來了。篇幅不多，內容不廣，但我很努力地想要呈現 並建構出我的想法。
這篇論文之所以能完成，首先必須感謝我的四位恩師。感謝王皇玉老師，謝 謝您在我孤立無援時接納了我，還允准我撰寫出這麼一篇滿紙荒唐言的論文，更 給予我諸多寶貴的意見和建議；感謝王兆鵬老師，雖然最後沒能跟著您一起完成 這篇論文，但您在指導我的兩年當中，我從您身上學習到了諸多做人處事以及研 究學問的精神及態度；感謝楊雲驊老師，大學時期修習您的刑事訴訟法實例演習，
開啟了我對於刑事訴訟法的興趣及熱情，沒有您的教導，我不會走到今天，更感 謝您在我口試時的批判與指教，讓我的論文能變得更好；感謝李茂生老師，上您 的課總是心情愉快（雖然過度抽象的東西我往往聽不大懂...），也感謝您在我口試 時不吝給我當頭棒喝，讓我知道再理想的事物，也必須要有實現可能性。
III
感謝劉家丞、阿饒、朗東學長，謝謝你們在我撰寫論文時，常常與我討論，
讓我激發出更多的想法。雖然劉家丞過度中肯的建議，往往讓我有種「該死，論 文又要大修了」之感。
感謝台灣大學法律學院霖澤館 1810 研究室的室友們：立涵學姊、儀珊學姊、
道樞學姊、靖琳學姊、榮庭學長、萬承珦如伉儷、禹宏、岱芸以及當兵中的哲涵 學長，謝謝你們在我寫論文時陪伴在我身邊，並不時的嗆我，讓我的寫論文生活 充滿了樂趣（笑）。
感謝所有曾參加我論文研討會的朋友、同學、學弟、學妹們，你們的支持終 於讓我完成了這篇論文，如果你們未來辦研討會需要一些魯蛇來助陣，記得找我，
我的好朋友。
感謝彥渤學長、振珷、大胖，謝謝你們一天到晚陪我打電動，讓我抒發不少 寫論文的壓力。總有一天，我們能夠幹掉最難的電腦！
感謝鼎王、宋董、良神、易志、京鴻、榮禎、靖雅、子茵、皇其、濬帆、小 貴（按姓名筆劃排列），謝謝你們陪我打屁閒聊，讓我度過了人生中最緊湊的幾個 月，你們（包括女生）永遠是我最好的兄弟。
最後我要感謝我的家人和女友，感謝爸爸、媽媽、外公、外婆、子瑩、文瑄，
謝謝你們在我一無所有時，始終不疑不惑的陪伴在我身邊，給予我支持及鼓勵，
忍受著我的情緒化和壞脾氣。感謝家人維持我的經濟來源，讓我能安心地寫完論 文、完成學業；感謝文瑄一直照顧著我，修改我的英文摘要，還陪我演練口試及 論文研討會。有你們的陪伴，非常幸福，希望你們可以永遠陪在我身邊，我會傾 盡全力讓你們以我為榮，我愛你們。
口試的時候，李茂生老師和楊雲驊老師都質疑我這篇論文在實務上的實現可 能性太低，我欣然接受這樣的批評；不過我覺得，在我還保有研究生身分、尚未 進入實務的大染缸前，維持著高度理想性，對我而言倒也不見得是壞事。希望二 十年後、三十年後，回首眺望這篇論文，我能夠挺直腰桿、正眼直視，絲毫無愧 於自己當年寫下的這些文字。
敬，二十五歲的自己。
2014 年 6 月 23 日，寫於板橋
IV
摘要
無罪推定，一個修習刑事法者耳熟能詳的帝王條款，自 2003 年正式訂入我國 刑事訴訟法當中後，正式揭示我國之刑事訴訟程序採行無罪推定原則。據此，被 告在刑事程序中被推定為無罪，應由檢察官對於被告之犯罪事實盡舉證責任，而 釋字第 556 號解釋，亦肯認了檢察官應盡證明被告犯罪之舉證責任的憲法位階。
然而，在現實上，由於特定犯罪之隱匿性、蒐證之困難性，檢察官對於被告犯罪 之舉證常有困難，故國外刑事法學發展出「刑事立法推定」概念，在特定舉證困 難的犯罪中，直接藉由立法推定之方式，減輕或轉換在無罪推定原則下檢察官應 盡之舉證責任，藉此達到犯罪追訴之目的。然而這種立法模式，亦致生了是否違 反無罪推定原則之高度疑慮。
為釐清上述問題，本論文首先將先介紹現今學說對於無罪推定原則、舉證責 任內涵之討論，包含其概念緣起、分類、兩者之關聯性及有無例外等；進一步本 論文將確立無罪推定原則在我國法應有之內涵為：檢察官應對於被告之犯罪事實，
盡完全之舉證責任，且不應容許以立法方式減輕或轉換檢察官之舉證責任。
確立了上述的架構後，本論文將進而分析刑事立法推定概念。刑事立法推定 包含了三種推定類型，就終局推定，本論文認為應視此種推定是否減輕檢察官之 舉證責任，以判斷是否違反無罪推定原則；就強制推定，本論文認為此種推定直 接將原本檢察官應證明之事實轉由被告負擔，違反無罪推定，而美國法對於此種 推定的限縮方式，不是將架空此種推定，就是仍可能違反無罪推定，歐洲人權法 院之限縮見解，則過於寬鬆及恣意，亦有檢討空間；最後，就任意推定，因為並 未涉及檢察官舉證責任的減輕或轉換，與無罪推定並無直接違背，惟若欲引進至 我國，則須審慎考慮其與我國訴訟制度的相容性，以及其本身法定證據主義性質
V
的妥適性。
最後，本論文將以我國公務員財產來源不明罪為例，著重討論本罪之刑事立 法推定性質，以及本罪與無罪推定原則、檢察官舉證責任之衝突。就結論而言，
本論文認為在現行法的解釋下，本罪係屬我國法上的「強制推定」規定，違反無 罪推定並不當致生冤獄風險；至於其他可能的合憲性解釋途徑，不是超脫逾越條 文文義，就是必須具有更多實證基礎或背景資料，始能論斷得否為此解釋。因此 在本罪修法改動條文文字，或是提供更多實證基礎或資料以擴展新局之前，本論 文仍傾向於廢除本罪，始不違背無罪推定原則。
關鍵字：無罪推定、舉證責任、刑事立法推定、終局推定、強制推定、任意推定、
財產來源不明罪
VI
Abstract
The presumption of innocence, a king provision that every criminal law learner knows well, was enacted to Taiwan' s Criminal Procedure Law in 2003 which formally declared that criminal defendants in our country are under its protection. Accordingly, the defendant in criminal procedure is presumed innocent, and should the prosecutor take responsibility for proving the defendant's guilt which was also confirmed its constitutional status by Constitutional Interpret (CI) 556. However, due to the
confidentiality and the difficulty of introducing evidence in some specific crimes, the prosecutor is sometimes hard to prove the defendant's guilt in practice. In this case, foreign criminal procedure law developed "statutory criminal presumptions" to reduce or reverse the prosecutor's burden of proof in certain crimes, yet also lead to a question that whether statutory presumptions violate the presumption of innocence or not.
To clarify the above question, first of all, this article introduces scholars' discussion of the presumption of innocence and the burden of proof including their origins,
classifications, relevance and the possibility of exceptions. Furthermore, this article claims that the content of the presumption of innocence in our country is : " The prosecutor should take the entire responsibility for proving the defendant's guilt. In addition, it is not allowed to reduce or reverse the prosecutor's burden of proof by legislation".
Based on these grounds, this article will further analyze and examine statutory
criminal presumptions, which include the following three types: First, the conclusive presumption, whose violation of the presumption of innocence depends on whether it reduces the prosecutor's burden of proof. Second, the mandatory presumption, whichVII
disobeys the presumption of innocence because of shifting a part of the prosecutor's burden of proof to the defendant. U.S. Supreme Court' s opinion to limit the mandatory presumption by applying "beyond a reasonable doubt" standard either makes the presumption useless or makes it still unconstitutional; on the other hand, European Court of Human Rights' view to restrict the mandatory presumption is quite loose and reckless. Third, the permissive presumption, non-involvement in reducing or reversing the prosecutor's burden of proof, does not directly violate the presumption of innocence;
however, once introduced to our country, we should consider its suitability according to our institution of legal procedure.
Finally, this article will take Taiwan's property crime of unknown origin as an example, emphasizing its nature of statutory criminal presumptions as well as the conflict between this crime and the presumption of innocence. This article holds that under the explanation of the existing law, this crime is a mandatory presumption, violating the presumption of innocence and increasing the risk of wrongful conviction.
The other possible constitutional explanations, nonetheless, either goes beyond the context of the Article or needs more information to confirm its respective
appropriateness. Therefore, not until the context of this crime is modified or being sufficient empirical information to break new ground, this article still inclines to abolish this crime in order to correspond with the presumption of innocence.
key words : presumption of innocence, burden of proof, statutory criminal
presumptions, conclusive presumption, mandatory presumption, permissive presumption, property crimes of unknown originVIII
簡目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識及研究動機 ... 1
第一項 無罪推定在我國艱辛之發展歷程 ... 1
第二項 追訴犯罪之利器—刑事立法推定 ... 2
第三項 我國公務員財產來源不明罪之立法 ... 3
第二節 研究方法與論文架構 ... 4
第一項 研究方法 ... 4
第二項 論文架構 ... 5
第二章 無罪推定與舉證責任 ... 7
第一節 無罪推定原則概說 ... 7
第一項 意義及發展 ... 7
第二項 適用時點 ... 10
第三項 作用及影響 ... 11
第二節 刑事舉證責任 ... 14
第一項 提出證據責任及說服責任之分類 ... 14
第二項 客觀舉證責任及主觀舉證責任之分類 ... 18
第三項 我國實務之分類 ... 20
第三節 無罪推定與舉證責任之關聯 ... 31
第四節 無罪推定與舉證責任之例外？ ... 33
IX
第五節 本文見解 ... 34
第一項 刑事法體系的起點：保護法益及構成要件的建構 ... 34
第二項 無罪推定及舉證責任之功能及範圍 ... 37
第三項 我國實務舉證責任方法下具體程序的建構 ... 57
第四項 小結 ... 61
第三章 「刑事立法推定」概念在比較法之適用... 63
第一節 推定概說 ... 63
第一項 推定之意義 ... 63
第二項 推定之目的 ... 64
第三項 推定與推論 ... 64
第二節 刑事立法推定概說 ... 65
第一項 基本內涵 ... 65
第二項 刑事立法推定之分類 ... 66
第三節 比較法見解 ... 68
第一項 概說 ... 68
第二項 美國聯邦最高法院見解 ... 70
第二項 強制推定之歐洲人權法院見解 ... 79
第四節 本文見解—刑事立法推定適用於我國之妥適性 ... 87
第一項 三種推定類型之釋義 ... 88
第二項 終局推定 ... 88
第三項 強制推定 ... 92
第四項 任意推定 ... 97
X
第五項 小結 ... 103
第四章 我國公務員財產來源不明罪 ... 105
第一節 我國刑事立法推定及舉證責任轉換概說 ... 105
第二節 財產來源不明罪概說 ... 108
第一項 修法沿革 ... 108
第二項 保護法益 ... 109
第三項 構成要件 ... 111
第三節 「刑事立法推定」概念於本罪之運用 ... 116
第一項 財產來源不明罪與刑事立法推定 ... 117
第二項 是否違反無罪推定原則 ... 119
第四節 實務案例 ... 121
第一項 台北地方法院 101 年度金訴字第 47 號判決 ... 122
第二項 台中地方法院 102 年度訴字第 2318 號判決 ... 126
第五節 本文見解—我國公務員財產來源不明罪之分析檢討 ... 128
第一項 本罪為轉換舉證責任之強制推定 ... 128
第二項 本罪違反無罪推定原則及檢察官舉證責任 ... 132
第三項 實務見解評釋 ... 137
第四項 其他解釋途徑之可能？ ... 140
第五項 小結 ... 146
第五章 結論 ... 147
XI
第一節 無罪推定、舉證責任及刑事立法推定 ... 147
第二節 我國公務員財產來源不明罪 ... 148
第三節 未來展望：一種面對犯罪追訴的嶄新態度 ... 149
參考文獻 ... 154
XII
詳目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識及研究動機 ... 1
第一項 無罪推定在我國艱辛之發展歷程 ... 1
第二項 追訴犯罪之利器—刑事立法推定 ... 2
第三項 我國公務員財產來源不明罪之立法 ... 3
第二節 研究方法與論文架構 ... 4
第一項 研究方法 ... 4
第二項 論文架構 ... 5
第二章 無罪推定與舉證責任 ... 7
第一節 無罪推定原則概說 ... 7
第一項 意義及發展 ... 7
第二項 適用時點 ... 10
第三項 作用及影響 ... 11
第一款 影響對嫌疑人權利干預 ... 11
第二款 禁止有罪推定 ... 11
第三款 無自證己罪義務 ... 12
第四款 舉證責任 ... 12
第五款 有罪判決應達毫無合理懷疑之確信 ... 13
第六款 傳播媒體之制約 ... 13
第二節 刑事舉證責任 ... 14
XIII
第一項 提出證據責任及說服責任之分類 ... 14
第一款 概說 ... 14
第一目 提出證據責任 ... 14
第二目 說服責任 ... 15
第二款 舉證責任之範圍 ... 16
第二項 客觀舉證責任及主觀舉證責任之分類 ... 18
第一款 概說 ... 18
第一目 客觀舉證責任 ... 18
第二目 主觀舉證責任 ... 19
第二款 舉證責任之範圍 ... 19
第三項 我國實務之分類 ... 20
第一款 形式舉證責任及實質舉證責任 ... 20
第二款 職權主義時期 ... 21
第三款 改良式當事人進行主義時期 ... 22
第一目 實務見解的發展 ... 22
第二目 學說見解的討論 ... 30
第三節 無罪推定與舉證責任之關聯 ... 31
第四節 無罪推定與舉證責任之例外？ ... 33
第五節 本文見解 ... 34
第一項 刑事法體系的起點：保護法益及構成要件的建構 ... 34
第一款 保護法益的確立 ... 34
第二款 構成要件的建構 ... 35
第三款 刑法謙抑性下保護法益及構成要件之關係 ... 36
第二項 無罪推定及舉證責任之功能及範圍 ... 37
XIV
第一款 刑事程序法之功能目的及防止冤獄的價值取向 ... 37
第二款 我國無罪推定及舉證責任內涵及功能之釐清 ... 40
第三款 無罪推定原則下檢察官舉證責任之範圍 ... 43
第一目 先決問題的釐清—提出證據責任或說服責任的區分與否 ... 43
第二目 檢察官舉證責任之範圍 ... 44
第四款 無罪推定及舉證責任之例外？ ... 49
第五款 無罪推定及舉證責任的立法面與程序面 ... 53
第一目 立法面—禁止為轉換或減輕檢察官舉證責任之立法 ... 53
第二目 程序面—檢察官在實際訴訟程序應盡完全舉證責任 ... 56
第三項 我國實務舉證責任方法下具體程序的建構 ... 57
第四項 小結 ... 61
第三章 「刑事立法推定」概念在比較法之適用... 63
第一節 推定概說 ... 63
第一項 推定之意義 ... 63
第二項 推定之目的 ... 64
第三項 推定與推論 ... 64
第二節 刑事立法推定概說 ... 65
第一項 基本內涵 ... 65
第二項 刑事立法推定之分類 ... 66
第一款 終局推定 ... 66
第二款 強制推定 ... 66
第三款 任意推定 ... 67
第三節 比較法見解 ... 68
XV
第一項 概說 ... 68
第二項 美國聯邦最高法院見解 ... 70
第一款 Tot v. United States ... 70
第二款 Leary v. United States ... 72
第三款 County Court Of Ulster County, New York v. Allen ... 74
第四款 Sandstrom v. Montana ... 76
第五款 小結 ... 77
第二項 強制推定之歐洲人權法院見解 ... 79
第一款 概說 ... 79
第二款 Salabiaku v. France ... 80
第三款 Hoang v. France ... 82
第四款 Janosevic v. Sweden ... 85
第五款 小結 ... 86
第四節 本文見解—刑事立法推定適用於我國之妥適性 ... 87
第一項 三種推定類型之釋義 ... 88
第二項 終局推定 ... 88
第一款 視情形判斷是否違反無罪推定 ... 88
第二款 美國聯邦最高法院見解檢討 ... 91
第三項 強制推定 ... 92
第一款 違反無罪推定及檢察官之舉證責任 ... 92
第二款 美國聯邦最高法院見解檢討 ... 93
第三款 歐洲人權法院見解檢討 ... 94
第四項 任意推定 ... 97
第一款 法定證據法則的幽靈 ... 97
第二款 任意推定於我國訴訟制度下之妥適性 ... 98
XVI
第三款 美國聯邦最高法院見解檢討 ... 101
第五項 小結 ... 103
第四章 我國公務員財產來源不明罪 ... 105
第一節 我國刑事立法推定及舉證責任轉換概說 ... 105
第二節 財產來源不明罪概說 ... 108
第一項 修法沿革 ... 108
第二項 保護法益 ... 109
第三項 構成要件 ... 111
第一款 行為主體 ... 111
第二款 行為客體 ... 112
第三款 主觀構成要件 ... 113
第四款 客觀構成要件 ... 113
第一目 得命公務員說明之主體 ... 113
第二目 說明前提 ... 114
第三目 說明義務及說服程度 ... 114
第四目 說明範圍 ... 115
第五目 行為性質 ... 115
第三節 「刑事立法推定」概念於本罪之運用 ... 116
第一項 財產來源不明罪與刑事立法推定 ... 117
第一款 肯定說 ... 118
第二款 否定說 ... 118
第二項 是否違反無罪推定原則 ... 119
第一款 肯定說 ... 119
XVII
第二款 否定說 ... 120
第四節 實務案例 ... 121
第一項 台北地方法院 101 年度金訴字第 47 號判決 ... 122
第一款 判決摘錄 ... 122
第二款 判決見解整理 ... 125
第二項 台中地方法院 102 年度訴字第 2318 號判決 ... 126
第一款 判決摘錄 ... 126
第二款 判決見解整理 ... 127
第五節 本文見解—我國公務員財產來源不明罪之分析檢討 ... 128
第一項 本罪為轉換舉證責任之強制推定 ... 128
第一款 保護法益及處罰基礎之釐清 ... 128
第二款 本罪為轉換舉證責任之強制推定 ... 130
第二項 本罪違反無罪推定原則及檢察官舉證責任 ... 132
第一款 冤案風險提高 ... 132
第二款 對學說見解之批判 ... 133
第三項 實務見解評釋 ... 137
第一款 保護法益及立法目的不明 ... 138
第二款 不當將偵查成本的增加視作入罪化理由 ... 138
第三款 錯解說明財產「來源」之本質 ... 139
第四款 說明財產「來源」亦屬舉證責任減輕 ... 139
第四項 其他解釋途徑之可能？ ... 140
第一款 純粹違反行政義務？ ... 141
第二款 違反公務員誠實申報財產義務？ ... 142
第五項 小結 ... 146
XVIII
第五章 結論 ... 147
第一節 無罪推定、舉證責任及刑事立法推定 ... 147
第二節 我國公務員財產來源不明罪 ... 148
第三節 未來展望：一種面對犯罪追訴的嶄新態度 ... 149
參考文獻 ... 154
XIX
圖表目錄
【圖 2-1】我國現行刑事訴訟實務舉證責任體系 ... 29
【圖 2-2】本文所採之刑事訴訟舉證責任體系 ... 60
【圖 2-3】本文之刑事法、無罪推定及舉證責任體系架構 ... 62
【圖 3-1】美國聯邦最高法院之刑事立法推定檢驗架構 ... 79
【圖 3-2】歐洲人權法院之強制推定檢驗架構 ... 87
【圖 3-3】強制推定毫無合理懷疑標準之疑義 ... 94
【圖 3-4】任意推定合理關聯基準之疑義 ... 103
【圖 4-1】我國財產來源不明罪之強制推定結構 ... 131
1
第一章 緒論
第一節 問題意識及研究動機
第一項 無罪推定在我國艱辛之發展歷程
無罪推定，一個普世皆知、法律人朗朗上口的原則。在現代法治國家，無罪 推定已如帝王條款般，拘束著立法者、司法者，甚至一般人民。無罪推定原則最 基本的定義為：任何人在被法院判決有罪前，皆應被推定為無罪，這個基本公式 衍生出諸多下位原則，包括不自證己罪、國家對於被告犯罪之舉證責任、防止媒 體預斷以及有罪心證之毫無合理懷疑門檻等。這些原則及理論，皆是在防止刑事 被告，在未受有罪判決前，受到將其等同於有罪的任何不當侵害，不論侵害之源 是來自國家、媒體或個人。
雖然無罪推定原則是如此為人所廣泛熟知，並且被幾乎所有民主法治國家所 採用，但對於其內涵的詮釋跟實踐，卻因各國刑事訴訟發展歷程及學說見解的不 同而有異。在英國法系國家，無罪推定原則並非絕對原則，包括像是舉證責任轉 換或精神障礙抗辯，一般咸認可以突破無罪推定原則之封鎖，例外將舉證責任轉 換予被告承擔；歐陸諸多國家亦肯認，為了追訴犯罪目的，得對舉證困難之犯罪 類型，將證明自己無罪的舉證責任轉嫁予被告；亦有許多學者認為，其實刑事訴 訟程序中，檢察官所扮演的角色及功能，本質上就是有罪推定，故此亦為無罪推 定之例外。
在我國，長達近四十年的戒嚴及白色恐怖歲月，為我國刑事訴訟暨無罪推定 的發展歷程，蒙上一層闃黑殘酷的可怖陰霾。在那個時代，憲法的基本權利章節 淪為一張廢紙，人民無時無刻處於可能遭逮捕的狀態，遑遑不可終日；被逮捕之
2
後，既沒有無罪推定，亦無公平審判，在國家機器的宰制下，被告輕易遭法院宣 布為叛亂分子，進而被處以極刑。在那個時代，打著國家安全的大旗，所有被告 刑事權利的保障，不是付之闕如、就是束之高閣，司法只為了政府和政黨服務，
三權分立窄化為行政權獨大。在那個時代，刑事訴訟及無罪推定的發展，毋寧可 說是停滯的。
解嚴以後，隨著人民法治觀念的進步，以及國內諸多法律人前輩的努力，我 國的刑事訴訟法制，才從零開始，一點一滴的朝向人權保障的方向進行建構。然 而，這並不代表著我國刑事訴訟發展的春天已經到來，自解嚴至今所發生的種種 冤獄爭議，突顯出雖然我國刑事訴訟法制的外觀已經邁向正常民主法治國家，惟 隱藏於人權面紗之下，是我國刑事實務仍保有威權色彩的殘酷真相。不斷發生的 違法訊問、檢察官的濫行聲押起訴、法官在卷證併送下難以遏止的有罪預斷，以 及媒體毫無克制的不當報導，為我國無罪推定的發展平添了諸多阻礙。顯見我國 無論是刑事訴訟法具體條文的細緻化和人權化，抑或是實質上對於無罪推定原則 的尊重，皆仍有頗大的進步空間。
由於無罪推定原則在各國的實踐皆不一致，在上開脈絡下，本文將考量我國 特殊之國情及歷史，試圖描摹及重新確立我國無罪推定原則在舉證責任領域應有 之內涵及架構，並釐清檢察官舉證責任之範圍。此部分的論述亦將成為本文的核 心支柱，並將以此檢驗後續的刑事立法推定概念及公務員財產來源不明罪。
第二項 追訴犯罪之利器—刑事立法推定
採行無罪推定及證據裁判原則的多數法治國家，常碰到一個難題是：在對於 被告的定罪必須仰賴證據，而在有罪判決前皆須推定被告無罪的前提下，於特定 舉證困難之犯罪，常會發生因國家無法提出證據證明被告犯罪，而被告又受無罪
3
推定保障，最終只能無罪釋放被告的情況。這種情形可能導致的最嚴重結果就是 犯罪追訴受到打擊，進而影響所謂公平正義之實現。此時，諸多國家發展出了一 個取巧的方法，即仍在證據裁判原則下，突破無罪推定之限制，對特定犯罪以「刑 事立法推定」（statutory criminal presumptions）的方式，減輕或轉換檢方之舉證責 任，以達到犯罪追訴之目的。
刑事立法推定是美國法的用語，主要包含三種規範方式：終局推定（conclusive presumption）、強制推定（mandatory presumption）及任意推定（permissive
presumption）。終局推定係終局性的強制陪審團以基礎事實「擬制」最終推定事實，
不容許被告舉反證推翻；強制推定雖亦強制陪審團以基礎事實推定最終事實，卻 容許被告有反證推翻的空間；而任意推定僅僅只是容許、並非強迫陪審團以基礎 事實推論最終事實，且本身並不涉及舉證責任轉換，被告之犯罪事實仍須被證明 至毫無合理懷疑之程度。
這三種推定模式，提供給了諸多歐美國家追訴犯罪的利器，若碰到現實上的 舉證難題，且此難題並非單一個案時，立法者即會出動，以立法方式替偵查機關 搭蓋一條定罪的捷徑。然而，由於刑事立法推定本身與無罪推定及檢察官舉證責 任之潛在衝突性，歐美國家的司法者仍試圖對於刑事立法推定，以各種標準予以 限縮，避免刑事立法推定徹底侵蝕並撼動無罪推定的基石。是以，無罪推定及舉 證責任，與刑事立法推定兩者間之關係為何？是否衝突？歐美國家對於刑事立法 推定之界限為何？是否妥適？凡此亦皆為本文欲討論之重點。
第三項 我國公務員財產來源不明罪之立法
在無罪推定之相關內涵及下位原則皆尚未發展完全的情況下，我國卻預先碰 到了上述舉證困難的窘境，尤其是在貪污犯罪，由於條文本身要求對價性的要件，
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而對價性卻常屬隱匿之事實，造成貪污犯罪追訴不利。在民眾壓力下，我國立法 者借鏡了英國、香港、新加坡等立法例，於 2009 年在貪污治罪條例增訂第 6 條之 1「公務員財產來源不明罪」，將涉嫌貪污犯罪之公務員，無論是其自身或是其配 偶、未成年子女下來源不明之財產，皆推定為係貪污所得，除非公務員能合理交 代來源，否則皆將論以本罪。
本罪於增訂之前，即遭來學者的普遍抨擊，認為本罪違反無罪推定原則及檢 察官應盡之舉證責任，不當將舉證責任轉嫁予刑事被告承擔；惟立法者無視這些 批評，認為既然英國、香港等現代法治國家或地區存有此法例，我國目前亦有相 關舉證責任轉換之立法，顯見無罪推定本非絕對原則，仍執意通過本罪。通過之 後，學界反而改持肯定態度，有贊同立法者見解認為無罪推定並非絕對者、有認 為本罪根本不涉及舉證責任移轉者。之後由於實務上完全沒有被告遭本罪起訴或 定罪，立法者復於 2011 年修正本罪，以擴張本罪之適用範圍。
就本文立場而言，本罪具有典型的「刑事立法推定」性質，無疑是我國無罪 推定及舉證責任發展的試金石。是以，本文亦將簡介本罪之相關概念，包括保護 法益、構成要件，以及學說、實務上對於本罪性質的探討，尤其係是否涉及舉證 責任轉換或違反無罪推定；進而，本文將重新釐清本罪之保護法益，並以此法益 檢視本罪是否構成舉證責任的移轉，最後再以無罪推定檢驗本罪，並同時檢討目 前學說及實務之見解，以及其他解釋途徑之可能。
第二節 研究方法與論文架構
第一項 研究方法
本文將先採用文獻分析法，蒐羅相關國內外期刊論文、碩士論文及參考書籍，
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整理歸納目前無罪推定、舉證責任及刑事立法推定之學說見解，以使讀者對於無 罪推定及舉證責任有一概略的認識及綜覽，亦有利於本文於後述重新釐清無罪推 定及舉證責任之內涵及範圍；接著，本文將採用外國法制參考法，介紹目前世界 上兩大權威法院—美國聯邦最高法院、歐洲人權法院對於刑事立法推定之判決見 解，包含案例事實及法院之意見，歐洲人權法院部分並將著重於對於轉換舉證責 任之強制推定的介紹；進而，本文將運用演繹法，從上述各種理論，結合目前我 國的刑事訴訟發展歷史及狀況，推導出本文認為無罪推定及舉證責任，在我國應 有之內涵及範圍，並以此架構檢驗刑事立法推定概念之妥適性，以及我國公務員 財產來源不明罪之正當性。
第二項 論文架構
本文主要架構如下：
首先，第一章為緒論，本文將說明本篇論文之問題意識、研究動機、研究方 法及架構，以使讀者對於本文有基礎的認識及瞭解。
第二章為無罪推定及舉證責任概述。本文將概為整理目前學說上對於無罪推 定及舉證責任之介紹，無罪推定部分包含其概念內涵、適用範圍、作用及影響；
舉證責任部分則擬從目前學說上曾討論之三種分類方式切入，概述此三種分類方 式之內涵，以及應舉證之範圍為何；分別簡介完兩個概念後，本文將進而說明學 說上認為兩者間之關聯為何？以及兩者是否有其例外？最後，在本文見解部分，
將總結上述之討論，從我國之刑事法體系出發，推導出無罪推定及舉證責任在我 國應有之內涵及架構，並結合我國實務現況，嘗試建構具體的實踐方法。
第三章為刑事立法推定之介紹與分析。本文將先簡述「推定」概念之意義及
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功能，再說明何謂刑事立法推定，終局推定、強制推定及任意推定，三者之概念 內涵及意義分別為何。接著，本文將以世界上兩個具權威性之法院—美國聯邦最 高法院、歐洲人權法院之見解，分析並探討刑事立法推定在美國及歐洲運用之界 限。在本文見解部分，將以第二章所確立的無罪推定及舉證責任體系，檢驗刑事 立法推定概念若引入我國，其與無罪推定原則及檢察官之舉證責任是否相容，同 時並分別對於美國及歐洲的限縮基準本身做出分析及批判。
第四章為我國公務員財產來源不明罪的介紹及分析。由於我國近期較具刑事 立法推定性質的犯罪規定，即為公務員財產來源不明罪，故本文將在本章著重探 討公務員財產來源不明罪，包含本罪之立法沿革、保護法益、構成要件等、國內 學者對於本罪是否具有舉證責任轉換性質、是否違反無罪推定之相關討論，以及 現行實務上的相關見解。在本文見解部分，將分析財產來源不明罪之性質，確立 本罪實屬舉證責任轉換之強制推定立法，再檢驗本罪與無罪推定及檢察官之舉證 責任間的相容性，並同時對於目前學說及實務見解提出批判，最後亦嘗試賦予本 罪不同的解釋途徑，探索本罪從與無罪推定的衝突中解套的可能性。
第五章即為結論。本章之主要內容即係歸納整理全篇所強調之重點，並重申 本文所認為無罪推定及舉證責任在我國之應有內涵，以及在此脈絡下，將刑事立 法推定引入我國法制的妥適性，現行公務員財產來源不明罪的正當性。同時，本 文亦將嘗試對於犯罪追訴提出一個嶄新的態度，提醒人們在追求真相、實現正義 的路途上，亦同時須將國家機器視作另一個危險源，以避免在一味追求犯罪追訴 之時，卻使國家重新披上威權專制的外衣。
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第二章 無罪推定與舉證責任
第一節 無罪推定原則概說
第一項 意義及發展
無罪推定最基本的意義為：被告在被刑事法院證明有罪前，應被視為無罪，
此一原則係為防止被告在依法定程序判決有罪前，遭受如同已認定其有罪的對待。
1學者認為，此係憲法法理中人性尊嚴之具體化，與刑事實體法的罪責原則，同樣 係保障被告於有罪判決前免於受到權利干預，而視為在程序上對罪責原則之保障。
因無罪推定原則與被告之公平程序權與防禦權息息相關，對於被告可能受到國家 不當侵害而言，此原則係一項有效的、及早的與持續性的限制。2
依據學者的整理3，無罪推定在英美法系國家之理論來源，有認為可溯及至古 代羅馬法的「有疑時利益歸於被告」（in dubio pro reo）原則；亦有人主張此原則最 早出現於英國的習慣法：在英國刑事訴訟法的證據法則當中，刑事訴訟當事人地 位平等，法官以獨立、公正第三人的立場依法居中裁決，起訴一方的指控須達到 排除一切合理懷疑程度，始能使法官形成被告有罪之心證，英國法之無罪推定原 則即係發源自此。之後，在 1215 年的英國大憲章、1628 年的權利請願書4，皆有
1 Tadros & Tierney, The Presumption of Innocence and the Human Rights Act, 67 The Modern Law
Review 402 (2004); 楊雲驊，新法下檢察官的舉證責任及法院的調查義務—評最高法院九十一年度 第四次刑事庭決議，月旦法學雜誌，89 期，2002 年 10 月，頁 234。
2 黃惠婷，無罪推定原則之探討，月旦法學教室，50 期，2006 年 12 月，頁 95。
3 蕭仰歸、陳荔彤，論無罪推定原則於國際人權法之規範與實踐，台灣國際法季刊，8 卷 4 期，2011 年 12 月，頁 166-168。
4 英國大憲章第 39 條：「任何自由人，如果未經同級之貴族依法裁判，或經國法判決，不得被逮捕、
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無罪推定之精神。1935 年的 Woolmington v. DPP 一案，最終確立了無罪推定原則 在英美法系的地位，法院判決認為檢察官必須證明被告之犯罪成立，被告並無證 明其為無辜之責任。5論者評釋此判決將檢察機關的舉證責任比喻為為童話中具有 關鍵意義的金線（golden thread），引為最重要的證據規則之一。6
大陸法系國家，在啟蒙時期以前，認為嚴重的犯罪嫌疑係對秩序的嚴重破壞，
而為了回復這種破壞，可透過澄清嫌疑的無罪證明，必要時甚至可以刑求取得供 述，藉此「洗清污穢」。7為檢討此種現象，義大利哲學家貝加利亞在 1764 年於其 著作「犯罪與刑罰」中亦主張：「無論是什麼人，在法官下判決前，他都不會被認 為有罪。……假若犯罪並非確實之事實，則苛責無辜者一事豈不是件嚴酷之事？
因為所有未被證明犯罪的人，於法之前都應被認為是無罪。」8一般皆咸認此為無 罪推定原則於大陸法系發展之濫觴。1948 年的世界人權宣言於第 11 條亦納入此原
監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、留放或加以任何其他損害。」權利請願書：「……任何人，除 非依法律正當程序之審判，不論其身份與環境狀況如何，均不得將其驅逐出國，或強迫使其離開所 居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁或取消其繼承權、或剝奪其生存之權利。」翻譯參考自蕭仰歸、
陳荔彤，前揭註 3，頁 167。
5 原文：“The prosecution must prove the guilt of the prisoner, there is no…burden laid on the prisoner to prove his innocence and it is sufficient for him to raise a doubt as to his guilty.”see Woolmington v.
DPP [1935] A.C. 462.
6 蔡秋明，舉證責任—兼論刑事被告之地位及其舉證義務，台灣本土法學，55 期，2004 年 2 月，
頁 127-128。
7 蕭仰歸、陳荔彤，前揭註 3，頁 167-168；貝加利亞著，李茂生譯，犯罪與刑罰，協志工業叢書，
2 版，2007 年 4 月，頁 40-50。
8 貝加利亞著，李茂生譯，前揭註 7，頁 40-41。
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則，足見無罪推定目前應屬普世價值。9
我國於 2003 年，始通過刑事訴訟法第 154 條第 1 項規定：「被告未經審判證 明有罪確定前，推定其為無罪。」希冀藉此導正社會上預斷有罪之觀念，並就保 障被告人權提供法律基礎10；2009 年我國通過之公民政治權利國際公約，於第 14 條亦明定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」2010 年通過之刑事妥速審判法第 6 條則規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，
或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定 原則。」顯見我國目前確為奉行無罪推定之國家無疑。
論者認為，無罪推定約略具有以下三種意義：11第一，基於公平裁判之理念，
9 世界人權宣言第 11 條：「凡受刑事控訴者，有未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法 證實有罪以前，有權被視為無罪。」
10 立法理由謂：「按世界人權宣言第十一條第一項規定：『凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所 需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。』此乃揭示國際公認之刑事訴訟 無罪推定基本原則，大陸法系國家或有將之明文規定於憲法者，例如意大利憲法第二十七條第二項、
土耳其憲法第三十八條第四項、葡萄牙憲法第三十二條第二款等，我國憲法雖無明文，但本條規定 原即蘊涵無罪推定之意旨，爰將世界人權宣言上揭規定，酌予文字修正，增訂為第一項，以導正社 會上仍存有之預斷有罪舊念，並就刑事訴訟法保障被告人權提供其基礎，引為本法加重當事人進 行主義色彩之張本，從而檢察官須善盡舉證責任，證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。」此亦足 見我國的刑事訴訟法，最起碼於 2003 年以前，不具有明確的無罪推定精神，相較於西方國家數百 年的無罪推定發展歷程，我國目前實仍屬無罪推定發展的初期階段。
11 陳煜昇，刑事訴訟程序中無罪推定原則之研究，國防大學管理學院法律學系碩士論文，2011 年，
頁 11。
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將無罪推定提升至憲法層次加以保障之基本權概念；第二，將無罪推定與舉證責 任之關係併為論述，在證據法導出該原則之適用界限與內涵的訴訟法概念；第三，
關於被告之人格及自由應予尊重以及應受人道對待之觀念，惟僅只對於偵查、追 訴及審判機關為教條式的宣示，即不將無罪推定視為強制規範，而是將其當作宣 示性原則。論者並分析，前兩種意義係英美法國家所強調，第三種意義則係職權 主義之大陸法系國家所採之見解。
第二項 適用時點
無罪推定究應於何時開始適用，我國刑事訴訟法並未有明確規定，有論者主 張無罪推定之主要功能既在於避免未經嚴格的證據調查、證明及辯論程序而被恣 意定罪，則無罪推定之適用起點，為被告進入法庭的那一刻；在犯罪偵查過程中，
因與定罪尚無直接關聯，並無無罪推定適用，只要執法人員有懷疑嫌疑人涉有犯 罪之相當事由存再即可予以逮捕、羈押或搜索12；亦有論者主張無罪推定適用於被 告有保護需要之起訴時13；另有主張始於追訴程序的發動，即追訴機關對於特定人 產生犯罪嫌疑時。14
無罪推定之結束時點，我國法雖規定為「有罪確定」，但此有罪確定僅指一審 事實審的有罪確定，還是包含二級事實審，甚至三級法律審？在採陪審制之英美 國家，犯罪事實之認定僅於第一審程序中進行與認定，第二審之審理目的在於指 摘第一審程序，故無罪推定原則原則上僅適用於第一審；然論者認為，因我國第 二審採覆審制，可推翻第一審判決，無罪推定原則仍適用於我國第二審判決前15；
12 蔡秋明，前揭註 6，頁 128。
13 OLG Koeln NJW 1987, 2682, 2684. 轉引自黃惠婷，前揭註 2，頁 96。
14 Paeffgen, SK-stPO, Vor § 112 Rn. 26. 轉引自黃惠婷，前揭註 2，頁 96。
15 黃朝義，無罪推定—法與思系列，五南，初版，2001 年 8 月，頁 5 以下。
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另有見解認為，若被告於判決最終確定前若皆推定為無罪，則判決最終確定前之 下級審有罪判決，豈非全部違法？因此較合理的解釋為，被告於第一級事實審中 被認定有罪後，無罪推定原則即告消失、無存在餘地，現行第 154 條之規定，「確 定」二字實屬不當，並非無罪推定之原意。16
第三項 作用及影響
茲依學者之整理，將無罪推定之作用及影響分述如下：17
第一款 影響對嫌疑人權利干預
依我國刑事訴訟法第 456 條規定：「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行 之。」故刑罰之執行必以有罪確定為要件。無罪推定原則限制對尚未定罪的被告 施以具有自由刑性質的干預，即禁止在判決確定以前，執行以有罪為前提的任何 處分或將被告視為有罪。
第二款 禁止有罪推定
實務見解認為，被告否認犯罪所持辯解縱不成立，若非有確實證據，足證明 對被告犯罪已毫無合理懷疑，不能遽為有罪認定18；且犯罪事實應依證據認定之，
不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據19；另外，犯罪事實是否可信須
16 蔡秋明，前揭註 6，頁 129。
17 黃朝義，刑事訴訟法，新學林，3 版，2013 年 4 月，頁 14-16；郭吉助，無罪推定原則於檢察官 職權中之體現—以實施偵查、提起公訴及實行公訴為中心，檢察新論，4 期，2008 年 7 月，頁 185-186；
黃惠婷，前揭註 2，頁 97-100。
18 最高法院 92 年台上字第 1475 號刑事判決。
19 最高法院 21 年上字第 474 號刑事判例。
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參酌各方面情形，不得以推測理想之詞作為科刑判決之基礎。20
第三款 無自證己罪義務
無罪推定不僅適用於審判之證據認定階段，也適用於偵查程序。尤其對被告 之訊問或詢問，基於不自證己罪，刑事訴訟法第 95 條第 2 款規定被告享有緘默權 之保障，此與第 156 條不正訊問方法禁止為一體兩面，前者係消極保障，後者係 積極保障。質言之，刑事訴訟法賦與被告享有緘默權利，禁止國家追訴機關不惜 一切代價取證，並由緘默權引伸出被告沒有義務配合不利於己之刑事訴追。21
第四款 舉證責任
刑事訴訟法第 154 條立法理由謂：檢察官須善盡舉證責任證明被告有罪，以 推翻被告無罪之推定；第 161 條立法理由則謂：鑒於我國刑事訴訟法制度設計係 根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人地位對被告進行追訴，檢察官對於被告 之犯罪事實自應負提出證據及說服之實質舉證責任；速審法第 6 條亦規定，檢察 官對於起訴之犯罪事實應負提出證據責任及說服責任，若檢察官所提出之證據不 足證明被告有罪，或其指出之證明方法無法說服法院形成有罪心證，應貫徹無罪 推定原則。是以，無罪推定原則下，證明被告有罪之舉證責任在於「國家」，被告 無需負擔舉證責任，而代表國家追訴犯罪之檢察官則須盡力推翻被告無罪之推定，
如此結論被視為無罪推定之結果。22
20 最高法院 20 年上字第 958 號刑事判例。
21 黃惠婷，前揭註 2，頁 98。
22 黃朝義，前揭註 17，頁 14-16；郭吉助，前揭註 17，頁 185；黃惠婷，前揭註 2，頁 98-99；不 同見解，參楊雲驊，前揭註 1，頁 234-235。
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第五款 有罪判決應達毫無合理懷疑之確信
學者認為，在無罪推定原則下，法官的有罪判決確信必須是在毫毫無合理懷 疑下認定事實為真實，即使有高度的可能性亦非確信，實務見解即認：「按犯罪事 實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎；又犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有合理之懷疑而得確信為真 實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑時，
本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。」23是故實務見解亦肯認，國家之 所以對於被告犯罪事實之證明須達毫無合理懷疑之程度，其上位概念係因無罪推 定原則。24
第六款 傳播媒體之制約
學者亦認為25，大眾傳播媒體因對民眾資訊取得擁有龐大影響力，愈是在一個 法律意識薄弱的社會，保護個人的人格權越顯重要，故應肯定無罪推定原則應適 用於大眾傳播媒體的報導行為。據此，國家應關切媒體報導是否逾越應有界限，
媒體對涉嫌人不能有任何偏見的報導，其在有罪判決尚未確定前的任何有罪主張，
不管事後主張是否正確，在無罪推定原則的要求下皆應自制或制止。
23 最高法院 92 年台上字第 1457 號刑事判決。
24 黃惠婷，前揭註 2，頁 99；惟王兆鵬教授採不同見解，氏認為無罪推定僅係使舉證責任由檢察 官負擔，並無法推導出此舉證責任須達毫無合理懷疑之程度，毫無合理懷疑門檻的真正理由，應是 在於刑事訴訟法寧可讓有罪之人逍遙法外、亦不能讓無罪之人無辜受害的價值取向，詳後述，參王 兆鵬，刑事舉證責任理論—由英美法理論出發，台灣大學法學論叢，28 卷 4 期，1999 年 7 月，頁 177-180。
25 黃惠婷，前揭註 2，頁 99-100。
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第二節 刑事舉證責任
關於刑事訴訟法之舉證責任，學者間有不同之分類，大致可分為美國法所採 之「提出證據責任」及「說服責任」分類，以及德國法所採之「客觀舉證責任」
及「主觀舉證責任」，我國實務則是以「形式舉證責任」及「實質舉證責任」之用 語作為標準。茲將比較法上兩種分類方式，以及我實務運作情形，大致介紹如下：
第一項 提出證據責任及說服責任之分類
第一款 概說
有論者參考美國法之見解，將舉證責任分為「提出證據責任」（burden of producing evidence）及「說服責任」（burden of persuasion）。茲將兩種責任之意義、
功能及適用範圍分述如下：26 第一目 提出證據責任
所謂「提出證據責任」，係指負此責任者有義務向法院提出相當證據，證明待 證事實。若無法提出相當證據，則法院無待審核證據的真實性及證明力，亦無須 經實體審理，即得做出對其不利的判決。27
具體而言，審判開始後，檢察官有先提出證據證明被告犯罪事實之責任，且 最少須證明至「表面證據」（prima facie case）程度，即若採信該證據，在無相反
26 以下整理自王兆鵬，前揭註 24，頁 169 以下；吳巡龍，刑事證據法入門：第一講 刑事舉證責 任的分配，月旦法學教室，54 期，2007 年 4 月，70 頁以下；吳巡龍，刑事舉證責任與幽靈抗辯，
月旦法學雜誌，133 期，2006 年 6 月，頁 26 以下；吳巡龍，舉證責任與法院依職權調查證據，檢 察新論，12 期，2012 年 7 月，頁 178 以下。
27 王兆鵬，前揭註 24，頁 169。
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證據下，可據以認定其所證明之事為真實；檢察官若未證明至此程度，被告可請 求法院逕為無罪判決。檢察官舉證完畢後，若被告選擇不為任何主張或抗辯，被 告無任何舉證責任，由法官或陪審團判斷檢察官是否證明至「毫無合理懷疑」程 度；惟被告若另提出積極事實，用以反駁檢察官之主張，則被告亦須就此積極事 實「提出證據責任」，例如被告提出「積極抗辯」，主張其行為是出於正當防衛、
心神喪失、強制狀態等，此時被告即應提出足以認為上開事實為合理可能之證據，
否則即推定沒有阻卻違法或阻卻、減免罪責事由；惟被告提出證據責任之門檻應 比檢察官低，以「有合理懷疑」程度為已足。28
第二目 說服責任
所謂「說服責任」，則係指負此責任者須說服裁判者相信其所提出之證據，並 相信其主張為真實的責任，若無法說服裁判者其主張為真實，則裁判者必須就該 待證事實做出其敗訴判決。29學者認為，說服責任可依裁判者被說服的「確信」程 度，分為「毫無合理懷疑」（beyond a reasonable doubt）30、「證據明確」（clear and convincing evidence）、「證據優勢」（preponderance of evidence）等三種不同程度。
「毫無合理懷疑」係指須說服裁判者至毫無合理懷疑其主張可能為不實程度；而
「證據優勢」係指就待證事實所提出的證據，僅需較對造更具說服力，即已盡其 舉證責任，證據優勢表示對於待證事實的「存在」較「不存在」更為可能；而所 謂「證據明確」則係介於「毫無合理懷疑」及「證據優勢」兩者之間，必須明確
28 吳巡龍，刑事證據法入門：第一講 刑事舉證責任的分配，月旦法學教室，54 期，2007 年 4 月，
頁 76-77。
29 王兆鵬，前揭註 24，頁 169；吳巡龍，前揭註 28，頁 76-82。
30 王兆鵬教授原文以及國內普遍將此譯為「無庸置疑」，惟本文以為「毫無合理懷疑」的用語，不 僅與英文原文之語意較為貼近，亦與我國實務用語相符，為行文方便，乃以「毫無合理懷疑」門檻 稱之。
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且有說服力的證據證明。31
王兆鵬教授認為，在刑事訴訟法中，檢察官就待證事實的說服責任必須達毫 無合理懷疑之程度，此並非係導因自無罪推定原則，蓋無罪推定僅係推定被告無 罪，並未解釋檢察官為何必須證明至「毫無合理懷疑」，而不是「證據優勢」或「證 據明確」；亦非係為在資源不均等的訴訟結構中，維持檢察官與被告的對等，因要 求檢察官須就被告犯罪事實證明至「毫無合理懷疑」程度，實與資源不均等並無 關聯，檢察官擁有之資源，不會因檢察官高度之舉證責任程度而有所減損；真正 的理由，應係藉由使檢察官負毫無合理懷疑之高度說服責任，提高被告被定罪的 門檻，進而降低被告被誤判為有罪的機會。王教授進一步認為，此即在表示刑事 訴訟理論，寧可選擇讓有罪者逍遙法外，也不要讓無罪者被誤判為有罪，即「與 其殺不辜，寧失不經」之精神。32
第二款 舉證責任之範圍
美國法33要求檢察官對於犯罪之構成要件，有提出證據責任，且所提出之證據 須說服裁判者達「毫無合理懷疑」程度，亦即根據檢察官所提出證據，毫無合理 懷疑被告可能為無辜之人；且檢察官此時之責任，並非對於每一項證據證明到毫 無合理懷疑程度，而是對構成犯罪的每一項要素證明到毫無合理懷疑程度。若被 告主張阻卻違法（justification）或阻卻罪責事由（excuse）時，美國法一般規定被 告須就此負「提出證據責任」，待被告就上開事實提出全部證據後，法院必須判斷 被告是否已提出足夠證據，至於提出證據之門檻，則因各州法律規定不同而有異。
若被告未提出證據，或提出證據未達法律規定程度，法院將指示陪審團不得考慮
31 王兆鵬，前揭註 24，頁 169-171。
32 王兆鵬，前揭註 24，頁 177-180。
33 以下參考自王兆鵬，前揭註 24，頁 171-173。
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阻卻違法或阻卻罪責事由之主張。
待兩造盡其提出證據責任，才有說服責任問題。美國聯邦最高法院見解指出，
依憲法「正當法律程序」，檢察官除須對「構成要件該當性」負說服責任，且說服 程度尚須達「毫無合理懷疑」之程度；對於阻卻違法及阻卻罪責事由，各州之規 定不同，有規定被告須就此負說服責任，據此，若被告未能就有阻卻違法事由或 阻卻罪責事由之「存在」，說服陪審團至毫無合理懷疑之程度，應為對被告不利之 認定；亦有州要求檢察官須就此負說服責任，則若檢察官未能說服陪審團被告之 阻卻違法或阻卻罪責事由之「不存在」，達到毫無合理懷疑程度，則應對被告為有 利之認定。
學者認為，基於無罪推定原則，犯罪之構成要件，應由檢察官負提出證據責 任及說服責任，該無疑義；惟就阻卻違法事由及阻卻罪責事由而言，應由被告負 提出證據責任，而由檢察官負說服法院阻卻違法或阻卻罪責事由不存在的責任，
理由如下：34首先，就無罪推定原則而言，若檢察官盡其舉證責任證明被告構成要 件該當後，被告之無罪推定即被推翻，此時要求被告須提出證據證明阻卻違法或 阻卻罪責事由存在，不違反無罪推定原則；再就舉證責任一般分配原則而言，對 於阻卻違法或阻卻罪責事由之事實，被告最容易得到知識或證據，自應由被告負 提出證據責任。
被告雖須就阻卻違法及阻卻罪責事由存在負提出證據責任，未必須負說服責 任。學者認為，檢察官於刑事訴訟中所負責任，應是證明被告有可罰性及國家得 施刑罰於某一特定被告，當被告提出證據證明阻卻違法或阻卻罪責事由存在，即 係否認犯罪、否認國家得以刑罰加諸其身，檢察官未履行其於刑事訴訟中所負證
34 王兆鵬，前揭註 24，頁 181-182。
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明被告有可罰性之責任，自仍應就阻卻違法或阻卻罪責事由之不存在，負說服責 任，且說服程度並應至「毫無合理懷疑」之程度，以防止無辜者被誤判為有罪。
是故依學者的見解，構成要件該當性須由檢察官負提出證據責任及說服責任，違 法性及罪責，則須由被告負提出證據責任，再由檢察官負說服責任。
第二項 客觀舉證責任及主觀舉證責任之分類
第一款 概說
相對於美國法之提出證據責任及說服責任，有論者則係採德國法之舉證責任 分類，將舉證責任分為「客觀舉證責任」及「主觀舉證責任」，茲分述如下：35
第一目 客觀舉證責任
客觀舉證責任係指：當訴訟程序之「最後」，法官無法認定要件事實，待證事 實仍屬不明時，應由何方負擔不利益之問題。客觀舉證責任只問那些是為了達成 訴訟目的法律要件事實，是否處於不明狀態，至於應由「誰」來澄清這個事實，
則非所問，而應由主觀舉證責任決定。
再者，在刑事訴訟程序，本於有疑則利被告原則，法官有罪判決必須本於自 由心證對於犯罪事實達到「確信」之程度，才足以做成有罪認定；若訴訟最後，
被告之犯罪事實處於不明狀態，法院即應為對被告有利之認定，即無罪判決。換 言之，刑事訴訟之客觀舉證責任，由擔任控方之檢察官承擔。惟論者認為，此確 信的真實，頂多只能達到理論上的高度可能性，亦有論者認為此確信心證相當於
35 以下整理自林麗瑩，刑事法下的舉證責任—有疑則利被告原則、被告不自證己罪原則，月旦法 學雜誌，133 期，2006 年 6 月，頁 7-9。
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上述美國法的「毫無合理懷疑」證明。36 第二目 主觀舉證責任
主觀舉證責任則係指：在「訴訟進行中」，要件事實的認定必須透過各種直接、
間接事實來累積，多數時候更須藉由經驗法則與論理法則推論要件事實，這些用 以累積或打擊要件事實的待證事實，通常由對其有利的一方負主張及證明之責任，
此即所謂主觀舉證責任，例如刑事訴訟法第 161 條第 1 項規定，不僅指檢察官應 負犯罪事實至訴訟最後仍有不明時，認定犯罪事實不存在之客觀舉證責任；亦指 犯罪成立的所有要件事實，應由檢察官主張與提出證據證明之。37
一般認為，在職權進行的訴訟制度，法院不待當事人主張及舉證，即有依職 權調查之義務，故當事人間並無主觀舉證責任38；惟在改良式當事人主義下，作為 控方之檢察官，仍對被告之犯罪事實負有主觀舉證責任，並舉出證明之方法，此 觀刑事訴訟法第 161 條第 1 項規定，即可得知。39
第二款 舉證責任之範圍
採客觀及主觀舉證責任分類的學者，就犯罪階層體系之構成要件該當性、違 法性及罪責，個別應由誰負舉證責任，有不同之見解。就構成要件該當性而言，
36 Vgl. Kokott, Beweislastverteilung und Pronoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme von Grund-
und Menschenrechten 1993, S. 17. 轉引自林麗瑩，前揭註 35，頁 8。
37 林麗瑩，前揭註 35，頁 9-11。
38 Vgl. Kokott, a.a.O.(Fn. 20), 12f.; Feigen, Die Beweislastumkehr im Strafrecht – Geldwäche,
Vermögenseinziehung, Hehlerei – de lage lata et ferenda 1998, S. 37, 47f. 轉引自林麗瑩，前揭註 35，
頁 9-10。
39 林麗瑩，前揭註 35，頁 10。
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學者皆認為應由國家同時負客觀舉證責任及主觀舉證責任；惟就阻卻違法及阻卻 罪責事由而言，有論者則認為，雖然阻卻違法、阻卻罪責事由的客觀舉證責任，
仍在控方，惟該等事由之存在，應由有利之一方即被告負主觀舉證責任40；另有論 者認為41，違法性及罪責，與構成要件該當性相同，皆屬犯罪成立要件，應被國家 證明至有罪確信程度，無論如何不能課予被告舉證責任，若最後事實仍不明時，
法院應對被告為有利認定，即判定為阻卻違法事由或阻卻罪責事由存在，故被告 不構成犯罪。42
第三項 我國實務之分類
第一款 形式舉證責任及實質舉證責任
觀察我國刑事訴訟之實務及立法用語，多係以「形式舉證責任」及「實質舉 證責任」作為舉證責任之分類標準，依照學者的詮釋，形式舉證責任其實類似於
「提出證據責任」及「主觀舉證責任」43，強調調查程序過程中，為避免承擔不利 益判斷之一方當事人，於程序中提出證據的責任44；實質舉證責任則近似「說服責
40 林麗瑩，前揭註 35，頁 11。
41 林鈺雄，無罪推定作為舉證責任及證據評價規則—歐洲人權法院相關裁判及評析，台灣法學雜 誌，145 期，2010 年 2 月，頁 148。
42 其實嚴格來說，林鈺雄教授本身根本否定主觀舉證責任之存在必要性，亦即只有一種舉證責任，
即客觀舉證責任，自亦無判斷違法性、罪責之主觀舉證責任應由誰負責任之需要，參林鈺雄，檢察 官之「舉證責任」—兼論刑事訴訟之修法方向，刑事程序法研討會（一）：刑事訴訟法改革對案，
2000 年 10 月，頁 41。
43 楊雲驊，前揭註 1，頁 236。
44 陳運財，論刑事訴訟證據法則之修正—評司法院刑事訴訟法部分條文立法總說明，律師雜誌，
255 期，2000 年 12 月，頁 28。
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任」、「客觀舉證責任」，係指審判期日證據調查結束後的一種「結果責任」。形式 舉證責任及實質舉證責任適用之範圍，可依「職權主義時期」及「改良式當事人 進行主義時期」作為分水嶺，茲分述如下：45
第二款 職權主義時期
我國刑事訴訟法第 161 條、第 163 條第 1 項，於 2002 年 2 月修法以前原分別 規定：「檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任。」「法院因發見真實之必要，應依 職權調查證據。」傳統實務本於職權主義，認為法院既依第 163 條第 1 項，有調 查證據之義務，是故檢察官就被告犯罪事實，僅負「形式舉證責任」，而由法院負
「實質舉證責任」。參考過往實務見解，檢察官所負之形式舉證責任，僅須使法院 得有「合理可疑近於確信之程度」，即盡其責任，法院為發見真實之必要，仍應依 職權調查證據，以盡法院之實質舉證責任。46
學說上對此批評甚深，有論者從根本上否定形式舉證責任之存在價值，認為 形式舉證責任，不過係由客觀舉證責任推演而出，本身欠缺自主性，故僅係實質 舉證責任之反射作用，無獨立意義47；亦有論者認為，在對被告之犯罪事實進行認
45 合先敘明者，由於我國究應採當事人主義、職權主義、改良式當事人主義，以及在這些訴訟結 構下法院及檢察官所扮演的角色為何，並非本文所討論之重點，因此以下僅著重介紹目前我國實務 運作之現況，以使讀者對我國刑事訴訟既有之舉證責任規則有一概略了解，對於學說上之不同見解 或批判，則將較為簡略。
46 最高法院 80 年度台上字第 1065 號刑事判決：「按刑事訴訟法第一百六十一條檢察官就被告犯 罪事實固負有舉證責任，但其舉證祇不過使法院得有合理之可疑近於確信之程度，即盡其形式上 舉證之責任，法院為發見真實之必要，仍應依職權調查證據，非調查之途徑已窮，而被告犯罪嫌 疑仍屬不能證明，不得遽為無罪之判決。」
47 陳運財，前揭註 44，頁 28；林鈺雄，前揭註 42，頁 41。
