第二章 無罪推定與舉證責任
第二節 刑事舉證責任
關於刑事訴訟法之舉證責任，學者間有不同之分類，大致可分為美國法所採 之「提出證據責任」及「說服責任」分類，以及德國法所採之「客觀舉證責任」
及「主觀舉證責任」，我國實務則是以「形式舉證責任」及「實質舉證責任」之用 語作為標準。茲將比較法上兩種分類方式，以及我實務運作情形，大致介紹如下：
第一項 提出證據責任及說服責任之分類
第一款 概說
有論者參考美國法之見解，將舉證責任分為「提出證據責任」（burden of producing evidence）及「說服責任」（burden of persuasion）。茲將兩種責任之意義、
功能及適用範圍分述如下：26 第一目 提出證據責任
所謂「提出證據責任」，係指負此責任者有義務向法院提出相當證據，證明待 證事實。若無法提出相當證據，則法院無待審核證據的真實性及證明力，亦無須 經實體審理，即得做出對其不利的判決。27
具體而言，審判開始後，檢察官有先提出證據證明被告犯罪事實之責任，且 最少須證明至「表面證據」（prima facie case）程度，即若採信該證據，在無相反
26 以下整理自王兆鵬，前揭註 24，頁 169 以下；吳巡龍，刑事證據法入門：第一講 刑事舉證責 任的分配，月旦法學教室，54 期，2007 年 4 月，70 頁以下；吳巡龍，刑事舉證責任與幽靈抗辯，
月旦法學雜誌，133 期，2006 年 6 月，頁 26 以下；吳巡龍，舉證責任與法院依職權調查證據，檢 察新論，12 期，2012 年 7 月，頁 178 以下。
27 王兆鵬，前揭註 24，頁 169。
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證據下，可據以認定其所證明之事為真實；檢察官若未證明至此程度，被告可請 求法院逕為無罪判決。檢察官舉證完畢後，若被告選擇不為任何主張或抗辯，被 告無任何舉證責任，由法官或陪審團判斷檢察官是否證明至「毫無合理懷疑」程 度；惟被告若另提出積極事實，用以反駁檢察官之主張，則被告亦須就此積極事 實「提出證據責任」，例如被告提出「積極抗辯」，主張其行為是出於正當防衛、
心神喪失、強制狀態等，此時被告即應提出足以認為上開事實為合理可能之證據，
否則即推定沒有阻卻違法或阻卻、減免罪責事由；惟被告提出證據責任之門檻應 比檢察官低，以「有合理懷疑」程度為已足。28
第二目 說服責任
所謂「說服責任」，則係指負此責任者須說服裁判者相信其所提出之證據，並 相信其主張為真實的責任，若無法說服裁判者其主張為真實，則裁判者必須就該 待證事實做出其敗訴判決。29學者認為，說服責任可依裁判者被說服的「確信」程 度，分為「毫無合理懷疑」（beyond a reasonable doubt）30、「證據明確」（clear and convincing evidence）、「證據優勢」（preponderance of evidence）等三種不同程度。
「毫無合理懷疑」係指須說服裁判者至毫無合理懷疑其主張可能為不實程度；而
「證據優勢」係指就待證事實所提出的證據，僅需較對造更具說服力，即已盡其 舉證責任，證據優勢表示對於待證事實的「存在」較「不存在」更為可能；而所 謂「證據明確」則係介於「毫無合理懷疑」及「證據優勢」兩者之間，必須明確
28 吳巡龍，刑事證據法入門：第一講 刑事舉證責任的分配，月旦法學教室，54 期，2007 年 4 月，
頁 76-77。
29 王兆鵬，前揭註 24，頁 169；吳巡龍，前揭註 28，頁 76-82。
30 王兆鵬教授原文以及國內普遍將此譯為「無庸置疑」，惟本文以為「毫無合理懷疑」的用語，不 僅與英文原文之語意較為貼近，亦與我國實務用語相符，為行文方便，乃以「毫無合理懷疑」門檻 稱之。
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且有說服力的證據證明。31
王兆鵬教授認為，在刑事訴訟法中，檢察官就待證事實的說服責任必須達毫 無合理懷疑之程度，此並非係導因自無罪推定原則，蓋無罪推定僅係推定被告無 罪，並未解釋檢察官為何必須證明至「毫無合理懷疑」，而不是「證據優勢」或「證 據明確」；亦非係為在資源不均等的訴訟結構中，維持檢察官與被告的對等，因要 求檢察官須就被告犯罪事實證明至「毫無合理懷疑」程度，實與資源不均等並無 關聯，檢察官擁有之資源，不會因檢察官高度之舉證責任程度而有所減損；真正 的理由，應係藉由使檢察官負毫無合理懷疑之高度說服責任，提高被告被定罪的 門檻，進而降低被告被誤判為有罪的機會。王教授進一步認為，此即在表示刑事 訴訟理論，寧可選擇讓有罪者逍遙法外，也不要讓無罪者被誤判為有罪，即「與 其殺不辜，寧失不經」之精神。32
第二款 舉證責任之範圍
美國法33要求檢察官對於犯罪之構成要件，有提出證據責任，且所提出之證據 須說服裁判者達「毫無合理懷疑」程度，亦即根據檢察官所提出證據，毫無合理 懷疑被告可能為無辜之人；且檢察官此時之責任，並非對於每一項證據證明到毫 無合理懷疑程度，而是對構成犯罪的每一項要素證明到毫無合理懷疑程度。若被 告主張阻卻違法（justification）或阻卻罪責事由（excuse）時，美國法一般規定被 告須就此負「提出證據責任」，待被告就上開事實提出全部證據後，法院必須判斷 被告是否已提出足夠證據，至於提出證據之門檻，則因各州法律規定不同而有異。
若被告未提出證據，或提出證據未達法律規定程度，法院將指示陪審團不得考慮
31 王兆鵬，前揭註 24，頁 169-171。
32 王兆鵬，前揭註 24，頁 177-180。
33 以下參考自王兆鵬，前揭註 24，頁 171-173。
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阻卻違法或阻卻罪責事由之主張。
待兩造盡其提出證據責任，才有說服責任問題。美國聯邦最高法院見解指出，
依憲法「正當法律程序」，檢察官除須對「構成要件該當性」負說服責任，且說服 程度尚須達「毫無合理懷疑」之程度；對於阻卻違法及阻卻罪責事由，各州之規 定不同，有規定被告須就此負說服責任，據此，若被告未能就有阻卻違法事由或 阻卻罪責事由之「存在」，說服陪審團至毫無合理懷疑之程度，應為對被告不利之 認定；亦有州要求檢察官須就此負說服責任，則若檢察官未能說服陪審團被告之 阻卻違法或阻卻罪責事由之「不存在」，達到毫無合理懷疑程度，則應對被告為有 利之認定。
學者認為，基於無罪推定原則，犯罪之構成要件，應由檢察官負提出證據責 任及說服責任，該無疑義；惟就阻卻違法事由及阻卻罪責事由而言，應由被告負 提出證據責任，而由檢察官負說服法院阻卻違法或阻卻罪責事由不存在的責任，
理由如下：34首先，就無罪推定原則而言，若檢察官盡其舉證責任證明被告構成要 件該當後，被告之無罪推定即被推翻，此時要求被告須提出證據證明阻卻違法或 阻卻罪責事由存在，不違反無罪推定原則；再就舉證責任一般分配原則而言，對 於阻卻違法或阻卻罪責事由之事實，被告最容易得到知識或證據，自應由被告負 提出證據責任。
被告雖須就阻卻違法及阻卻罪責事由存在負提出證據責任，未必須負說服責 任。學者認為，檢察官於刑事訴訟中所負責任，應是證明被告有可罰性及國家得 施刑罰於某一特定被告，當被告提出證據證明阻卻違法或阻卻罪責事由存在，即 係否認犯罪、否認國家得以刑罰加諸其身，檢察官未履行其於刑事訴訟中所負證
34 王兆鵬，前揭註 24，頁 181-182。
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明被告有可罰性之責任，自仍應就阻卻違法或阻卻罪責事由之不存在，負說服責 任，且說服程度並應至「毫無合理懷疑」之程度，以防止無辜者被誤判為有罪。
是故依學者的見解，構成要件該當性須由檢察官負提出證據責任及說服責任，違 法性及罪責，則須由被告負提出證據責任，再由檢察官負說服責任。
第二項 客觀舉證責任及主觀舉證責任之分類
第一款 概說
相對於美國法之提出證據責任及說服責任，有論者則係採德國法之舉證責任 分類，將舉證責任分為「客觀舉證責任」及「主觀舉證責任」，茲分述如下：35
第一目 客觀舉證責任
客觀舉證責任係指：當訴訟程序之「最後」，法官無法認定要件事實，待證事 實仍屬不明時，應由何方負擔不利益之問題。客觀舉證責任只問那些是為了達成 訴訟目的法律要件事實，是否處於不明狀態，至於應由「誰」來澄清這個事實，
則非所問，而應由主觀舉證責任決定。
再者，在刑事訴訟程序，本於有疑則利被告原則，法官有罪判決必須本於自 由心證對於犯罪事實達到「確信」之程度，才足以做成有罪認定；若訴訟最後，
被告之犯罪事實處於不明狀態，法院即應為對被告有利之認定，即無罪判決。換 言之，刑事訴訟之客觀舉證責任，由擔任控方之檢察官承擔。惟論者認為，此確 信的真實，頂多只能達到理論上的高度可能性，亦有論者認為此確信心證相當於
35 以下整理自林麗瑩，刑事法下的舉證責任—有疑則利被告原則、被告不自證己罪原則，月旦法 學雜誌，133 期，2006 年 6 月，頁 7-9。
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上述美國法的「毫無合理懷疑」證明。36 第二目 主觀舉證責任
主觀舉證責任則係指：在「訴訟進行中」，要件事實的認定必須透過各種直接、
間接事實來累積，多數時候更須藉由經驗法則與論理法則推論要件事實，這些用 以累積或打擊要件事實的待證事實，通常由對其有利的一方負主張及證明之責任，
此即所謂主觀舉證責任，例如刑事訴訟法第 161 條第 1 項規定，不僅指檢察官應 負犯罪事實至訴訟最後仍有不明時，認定犯罪事實不存在之客觀舉證責任；亦指 犯罪成立的所有要件事實，應由檢察官主張與提出證據證明之。37
一般認為，在職權進行的訴訟制度，法院不待當事人主張及舉證，即有依職 權調查之義務，故當事人間並無主觀舉證責任38；惟在改良式當事人主義下，作為
一般認為，在職權進行的訴訟制度，法院不待當事人主張及舉證，即有依職 權調查之義務，故當事人間並無主觀舉證責任38；惟在改良式當事人主義下，作為