第二章 刑罰的目的與死刑制度
第一節 刑罰的目的
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第二章 刑罰的目的與死刑制度
第一節 刑罰的目的
法治國家為維護社會秩序，制定法律規範，使用刑罰作為維護社會治安或營 造安定秩序的手段。刑罰可以說是一種對應犯罪而來的法律效果，此種法律效果，
是以侵害犯罪人的生命、自由或財產的方式進行。然而，以國家公權力去加諸在 人民身上的刑罰，另一方面也造成個人法益的侵害。因此，各個時代的刑事法學 家，莫不致力地探尋國家得以合理發動刑罰權的條件與界線，且對刑罰的發動與 否，抱持謹慎小心的態度。
刑罰理論在於探討國家刑罰的意義、目的與正當性，亦即探究刑罰對於犯罪 人本身及對於社會大眾應該具有何種意義。對於刑罰之作用與目的為何，在學說 上，主要有「應報」與「預防」兩大思想。前者著眼於已發生的犯罪行為，衡量 此一行為在客觀上所造成的損害大小，然後決定應以何種相對應的刑罰來均衡此 一損害；而後者則是前瞻未來，考慮刑罰對於犯罪人與其他人的將來作用，亦即 預防犯罪人在犯罪與防阻一般社會大眾倣效犯罪人之作用2。
兩個理論皆有其優缺點，故現今之多數見解為結合各家學說之綜合理論。茲 就各理論之重點整理如下：
(一) 應報理論:
從文獻記載來看，西方世界的應報思想，可以追溯至漢摩拉比法典中的「同 害報復原則」（Talionprinzip, Ius talionis）。漢摩拉比法典中曾以「以牙還牙」、「以 眼還眼」3作為傷害罪的處罰方式。亦即當一個人傷害他人，則必須以相同的傷
2 張麗卿，司法精神醫學，頁 181，2001 年 8 月。
3 大約在紀元前1750 年的「漢摩拉比法典」（Codex Hammurapi）裡就已寫明：「一個人如果毀
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一個小島案例（Insel – Beispiel）來做說明：「縱使，假如一個公民社會經過全體 同意決定解散（例如生活在一個島上的全體住民決定，大家彼此分離，各自前往 世界各地），則在監獄中的最後一個謀殺犯在解散之前亦必須被處決，藉此讓其 得到犯罪應得之代價7。」 黑格爾主要是透過其著名的邏輯辯證法，認為刑罰的 本質為「否定之否定」（Negation der Negation），犯罪是對法律的否定，刑罰是 對犯罪的否定，經由刑罰對於犯罪虛無性的宣示，法律而被重建。刑罰是對於犯‧ 國
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以接受，刑罰的判決是公平的9。
應報理論的優點是使得刑罰的發動可以均衡，刑罰如果應與責任程度相當，
則應報思想為國家的刑罰權定出一道界線，不可以對於輕微的行為科以嚴厲的處 罰，須藉由法律上刑罰裁量的規定（如我國刑法第57條）來做衡量。在德國的刑 法實務上，應報理論扮演了重要的角色。例如聯邦憲法法院的一個判決指出：「任 何刑事罰，依其本質，是對於惡害的報應。」另外，其他憲法法院的判決也曾說：
「刑罰的本質，除威嚇與矯治外，即為報應。」在立法上，德國刑法第46條第1 項規定：「行為人的責任，是刑罰裁量的基礎。」可謂其中具有濃厚的應報思想 色彩10。
對於應報理論的批評則是，論者認為，應報理論隱藏著復仇（Rache）的概 念，復仇的概念不符合現今對國家任務的理解，現今法治國的任務不在於實現絕 對的正義，以現今我們對刑法的理解，刑法本身設立的目的在於法益的保護，而 對於不考慮所有社會目的的應報理論，法益保護就非必要，因此在應報理論的理 解下，刑罰就無法滿足刑法保護法益的任務，失去其存在於社會的正當性。再者，
應報理論亦無法滿足社會政策的要求，純粹以刑罰加諸為出發點的刑罰執行無法 治療社會上的缺失，而該缺失通常是形成犯罪的因素，故在應報理論理解下的刑 罰執行無法對抗犯罪。德國聯邦最高法院亦曾表示：「刑罰的任務不在於只是為 了自己本身去衡平罪責，它必須同時是達到刑法預防性保護任務的必要手段，如 此方才具有正當性」11。
(二) 預防理論
「預防理論」又稱作「相對刑罰理論」，與應報理論不同，預防理論認為刑 罰必須達成社會目的，即防止未來犯罪行為之發生。根據刑罰制裁手段所影響之
9 張麗卿，前揭註 2，頁 185。
10 張麗卿，前揭註 2，頁 186。
11 劉傳璟，前揭註 6，頁 46。
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而在19世紀的歐洲，盜竊及其他財產犯的累犯迅速增加，而傳統的應報刑無 法對付日漸增長的犯罪，被譽為19世紀上半葉德國最偉大的刑事法學家費爾巴哈
（Paul Johann Anselm von Feuerbach）有名的心理強制說即為：「人皆有權衡利害 之能力，凡理性之人，皆知慾望不能獲得滿足雖有痛苦，但如以犯罪方式滿足慾 望，從而接受刑罰制裁，其痛苦必大於慾望不能滿足的痛苦。經由此種權衡，理 性知人寧捨刑罰之痛苦，而忍受慾望不能滿足的痛苦。刑罰因此具有心理強制之 作用，可以嚇阻一般社會大眾，使之在犯罪的邊緣懸崖勒馬19。」此種預防理論 有三個要件：
1. 對於人類的將來行為，應有可能充分確實的預測
2. 刑罰可以精確第依據危險性二制定，從而達到預防的效果
3. 不論年輕人或成年人的犯罪傾向，均可以透過刑罰的威嚇作用、
4. 教育與矯治作用，尤其是透過刑罰執行的教育工作，來加以有效的抗制
20。
但刑罰若要具有威嚇作用，實際上必須是行為人必須認知到刑法規範，並且 基於此認知，加以衡量後而不去犯罪。然而，許多民眾根本對於刑法規範並不認 識，心理強制便無法形成。舉例來說，2013年8月，台東布農族獵人王光祿持「撿 到的獵槍」打獵，獵捕屬於保育類的台灣長鬃山羊、山羌被警方查獲，而後在2015 年11月，高等法院依違反《槍砲彈藥刀械管制條例》及《野生動物保育法》判處 有期徒刑3年6月確定一案21，判決中所指原住民自製獵槍之性能，還需該當「依 照原住民文化之生活需要所製造」，或「原住民文化所允許之方式製造」等要件，
然而行為人並不有此認知，故這樣的刑法規範在行為人著手行為時就不具有威嚇 作用。其他對於一般預防理論的批評認為，有許多犯罪行為人，例如：精神疾病
19 張麗卿，前揭註 2，頁 190
20 張麗卿，前揭註 2，頁 189；林山田，刑罰學，頁 52-53，1998 年修訂版。
21臺灣高等法院花蓮分院 103 年度原上訴字第 17 號判決。此案引起社會大眾對於原住民權益的 關注，經檢察總長顏大和核定，提起非常上訴。
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犯罪人、偶發犯、確信犯、習慣犯等，可能就不受一般預防理論威嚇邏輯的拘束。
在刑事政策上，並非嚴厲的刑罰，而是有效的刑罰追訴（例如強化警察的訓練）， 才能獲致一般預防的效果22。18世紀義大利法學家貝加利亞（Cesare Beccaria）亦 主張刑罰的迅速性、確定性較嚴厲性更具效果。
不同於一般預防理論，特別預防理論是以犯罪行為人的再犯危險性為立論的 基礎。古希臘哲學家柏拉圖（Plato）曾說：「智者不處罰已生之罪惡，處罰乃為 防止罪惡之再生。」 又德國最重要的刑事政策大師李斯特（Franz v. Liszt） 根據 他在「馬堡綱領」（Marburger Programm）中的闡述，特別預防可以由以下三個 方式進行：
1. 透過對犯罪行為人之「監禁」保護一般社會大眾。
2. 透過刑罰之「威嚇」使犯罪行為人不敢繼續犯罪。
3. 透過對犯罪行為人之「矯治」使其不會再犯。
李斯特認為應將受刑人區分為三種形態，而施加以上三種不同之處遇方式：
1. 對於威嚇無效亦無矯治可能性之習慣犯，施以監禁使其無法再犯罪。
2. 對於單純的機會犯施以威嚇。
3. 對於有矯治可能之犯罪行為人施以矯治。
其中監禁與威嚇方式屬於「負面之特別預防」（negative Spezialprävention），第三 種「矯治」方式亦可稱作「再社會化」（Resozialisierung），即為「正面之特別預 防」（positive Spezialprävention）23。特別預防理論對後世最大的影響與貢獻，在 於「社會防衛」思想的建構，強調刑事制裁必須著眼於行為人的危險性格，以及 對社會的危險性，以預防犯罪人再度危害社會為目的。受到此思想影響，歐陸各 國刑法，在刑事體系中，除刑罰外，另外發展出補充性與替代性之保安處分措施，
用以強化行為人的再社會化及改善其潛在危險性格24。此外，特別預防理論對於
22 張麗卿，前揭註 2，頁 192。
23 劉傳璟，前揭註 6，頁 56。
24 王皇玉，前揭註 5，頁 17。
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刑事政策之影響，還在於提出刑罰處遇的目的方向，應該著重於犯罪行為人的「再 社會化」，即以使犯罪行為人再度回歸、適應社會共同生活為目標。對於初犯或 機會犯，如果認為並無矯治、或無再社會化之必要，可以不給予刑罰，這樣的特 別預防思想概念，在刑事政策中的緩刑制度可見其精神25。在1996年以後，德國 的刑法改革中亦可以發現特別預防之目的及精神，如德國刑法第46條：「刑罰裁 量應該注意對於行為人將來社會生活的影響。」德國刑罰執行法第2條對於執行 目的之規定：「自由刑之執行，應以受刑人將來有能力承擔社會責任，不再犯罪 為目的。」我國監獄行刑法第1條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向 上，適於社會生活為目的。」都可以看到特別預防理論的精神26。有論者批評，
特別預防理論過於強調預防與社會防衛，以及刑罰的必要性必須取決於犯罪人的 危險性格與再犯危險，而不是以行為人破壞法益的輕重程度為斷，若法官單純就 此宣告刑罰，會與社會大眾的法意識扞格不入。再者，依據特別預防理論，理論 上受刑人必須受刑至已再社會化為止，但此種再社會化的可能性，實非法官在量 刑時可以預知，必須實行自由刑時，由受刑人各方面的表現，才能加以認定27。
(三) 綜合理論
綜合理論即是將以上各個理論觀點結合，主要可以分成兩個方向，其一為納
綜合理論即是將以上各個理論觀點結合，主要可以分成兩個方向，其一為納