刑事判決中教化可能性的生物醫學模式之探討 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 指導教授: 楊雲驊博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 刑事判決中教化可能性的生物醫學模式之探討. Ch. engchi. i n U. v. 研究生: 林芳瑩. 中華民國一Ο六年七月.

(2) 摘. 要. 本文藉由探討刑罰的目的理論以及目前世界各國的死刑政策、量刑制度，以檢視我國目前的死刑政策。而近年來最高法院判決大量援引「公民與政治權利國際公約」，藉由整理我國最高法院近年來的有關死刑量刑方面的見解，包括精神障礙者是否得以科處死刑、教化可能性概念的提出，並有加入學者們對於這幾個概念的其他見解，檢視「教化可能性」這個詞的實際意涵。. 政治大行為，本文透過介紹大腦結構、神經控制的機制，以及犯罪學家在衝動立從科學家的許多實驗中，發現腦與心智科學實際上真能影響人類的. ‧ 國. 學. 型暴力青少年犯罪者的實驗，提出腦波的變化可能可以作為刑事判決中「教化可能性」的客觀參考，藉不同時點對於犯罪行為人的腦波觀察，. ‧. 了解其衝動行為是否已獲得控制，期許建立可能預測再犯罪率、判斷教. n. al. er. io. sit. y. Nat. 化可能的生物醫學模式。. Ch. engchi. i n U. v. 關鍵詞. 最高法院、死刑、公民與政治權利國際公約、教化可能性、腦與心智科學、行為抑制、腦波、生物醫學模式. 三.

(3) 目. 錄. 謝辭……………………………………………………………………一摘要及關鍵詞…………………………………………………………三目錄……………………………………………………………………四圖次及表次……………………………………………………………七. 第一章緒論……………………………………………………………………………………… 1. 政治大. 第一節. 前言…………………………………………………………………………………………………..1. 第二節. 研究動機與目的……………………………………………………………………………….1. ‧ 國. 第四節. 學. 第三節. 立. 研究範圍與方法……………………………………………………………………….………4 本文架構………………………………………………………………………………………..…4. ‧. 第二章刑罰的目的與死刑制度………………………………………………………..6. y. Nat. io. sit. 刑罰的目的……………………………………………………………………………………...6. er. 第一節. (一) 應報理論……………………………………………………………………………………6. al. n. v i n (二) 預防理論……………………………………………………………………………………8 Ch engchi U (三) 綜合理論…………………………………………………………………………………12 第二節. 法治國家之死刑政策…………………………………………………………………..…14 (一) 歐盟各國……………………………………………………………………….………..14 (二) 美國及日本死刑制度介紹…………………………………………..………….17. 第三節. 我國目前的死刑政策……………………………………………….…………………….22. 第四節. 小結…………………………………………………………………………………………………24. 四.

(4) 第三章公民與政治權利國際公約…………………………………………………..26 第一節. 概說………………………………………………………………………………………………..26. 第二節. 委員會對台灣的人權報告之結論性意見與建議…………………….…….28. 第三節. 國內法效力……………………………………………………………………………….……29. 第四節. 情節最重大之罪…………………………………………………………………..…………31. 第五節. 小結…………………………………………………………………………………………………35. 第四章我國最高法院近年來對死刑判決之相關見解…………………….37 第一節. 精神障礙與死刑裁判………………………………………………………….………….37. 第二節. 死刑量刑辯論…………………………………………………………………………………44. 第三節. 教化可能性概念的提出…………………………………………………….……………47. ‧ 國. 學. 第四節. 立. 政治大. 小結…………………………………………………………………………………….………….52. 大腦的組成……………………………………………………………………………..……..55. y. Nat. 第一節. ‧. 第五章大腦的解剖構造及其功能…………………………………………………..54. 第三節. 理性的大腦…………………………………………………………………………………….59. 第五節. er. al. v i n 情緒與腦…………………………………………………………………………………………60 Ch engchi U n. 第四節. sit. 前額葉皮質與其附近構造………………………………………………….………….57. io. 第二節. 心智活動與行為模式……………………………………………………………………..61. 第六章大腦心智活動與犯罪之關係……………………………………………….64 第一節. 大腦活動的檢測方法………………………………………………………………….....64. 第二節. 大腦與暴力行為的研究………………………………………………………………….67. 第三節. 暴力行為犯的實驗模式………………………………………………………………….69. 第四節. 精神病理上的人格病態………………………………………………………………….74. 第五節. 小結…………………………………………………………………………………………………76. 五.

(5) 第七章結論與建議…………………………………………………………………………80 第一節. 檢測方式應用上可能的限制及建議………………………………………………80. 第二節. 結論………………………………………………………………………………………………..81. 參考文獻………………………………………………………………………………………….83. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 六. i n U. v.

(6) 圖. 次. 圖一、前腦、中腦及後腦………………………………………………………………….56 圖二、大腦之腦葉……………………………………………………………………………..58 圖三、前額葉皮質……………………………………………………………………………..59 圖四、有軌電車難題………………………………………………………………………….64 圖五、天橋難題………………………………… ………………………………………………64. 治政圖六、停止訊號作業的基本流程………………………………………………………71 大立 ‧. ‧ 國. 學. 圖七、從賽馬模型來解釋抑制成功或是失敗的過程……………………….73. n. Ch. 表. 次. engchi. er. io. sit. y. Nat. al. i n U. v. 表一、窺探大腦的科學方法…………………………………………………………….68. 七.

(7) 第一章. 緒論. 第一節前言. 「好想家啊。美麗的家園，只能在夢中浮現。雙親的慈顏，只能從記憶的籮筐中去尋找。真想痛哭一場。其實，早已淚源枯竭了。恨，只恨自己太衝動。我不奢望會得到法律什麼樣寬容的制裁？甚至那極惡毒的制裁，我也應當接受。畢竟，我已鑄下了大錯，但是，若有幸讓我重新改過，我願盡我所能去補償我所有. 政治大. 的過失。」這是台灣史上最年輕的死刑犯─一名才19歲的鄒族青年湯英伸所寫下. 立. 的家書。當時的最高法院判處死刑的判決理由：「雖其尚未成年，但心狠手辣、. ‧ 國. 學. 泯滅天良，已嚴重危害社會治安，罪無可逭，應使與社會永久隔離，量處死刑、褫奪公權終身1。」當時的時空背景所做出的判決，在相隔30年後的現在看來，. ‧. 不禁令人感慨。若當年有「教化可能性」的相關論理，也許年僅19歲、因盛怒而. y. Nat. n. al. er. io. sit. 鑄下大錯的的青年，能因為有教化可能性、矯治可能性，而免除被判死刑的命運。. Ch. 第二節研究動機與目的. engchi. i n U. v. 2017年5月12日，士林地院對「王景玉內湖殺童案」的判決（105年度重訴字第9號）引起社會大眾再次對兩公約（即「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」）的重視。判決摘要中指出，「本院衡量被告有反覆施用、持有毒品等素行，經鑑定具有違法行為固著之性格，過去接受矯治之效果有限，品行及自省能力不佳，本案犯罪手段極為兇殘，對被害人家屬及社會治安損害至. 1. 76 年刑三庭台上 2533 號判決。 1.

(8) 鉅，屬得科處極刑之『情節最重大之罪』，犯後迄今未見同理心及悔意，經評估再犯風險仍高，自無法輕縱；惟『公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（即兩公約）』及『身心障礙者權利公約』均已透過施行法而對我國產生內國法拘束力，依該等公約之解釋意旨，已形成對精神障礙者及身心障礙者犯罪，不得處死刑之科刑權限制，本院自無從對被告科處死刑。」此判決一出，群起譁然，究竟兩公約的精神是否被合宜地解釋適用，有很多不同的聲音。我國早在1967年就已由當時駐聯合國代表在「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」（合稱兩公約）上簽字，但中華民國在1971年退. 政治大日立法院通過兩公約及其施行法，同年5月14日由馬英九總統正式簽字批准兩公立. 出聯合國，因國際與國內情勢影響，遲遲未能完成國內批准程序。2009年3月31. 約及施行法，12月10日施行。上開施行法第二條規定，兩公約所揭示保障人權之. ‧ 國. 學. 規定，具有國內法之效力。第三條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及. ‧. 兩公約人權事務委員會之解釋。而公民與政治權利國際公約第六條第一項明定：. y. Nat. 「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」. er. io. sit. 第二項亦規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」. al. n. v i n 兩公約的最終目標就是希望能廢除死刑，然而在台灣的傳統文化思想中，「殺人 Ch engchi U. 償命」、「應報與懲罰」還是大多數民眾普遍的想法（法務部公布的資料顯示，台灣仍有七成以上的民意贊成死刑）。近幾年來，每年幾乎都有社會的重大矚目刑案，從 2012 年台南湯姆熊曾文欽殺童案、2013 年謝依涵八里雙屍案、陳佳富醃頭顱案、2014 年鄭捷捷運隨機殺人事件、2015 年北投文化國小龔重安割喉案、到 2016 年王景玉內湖隨機殺人事件，每一件命案的事發經過，透過媒體的詳述、渲染，冠上駭人聽聞的、「嗜血」、「殺人魔」等字眼，鏡頭中凶嫌冷酷的笑容，對比於被害者家屬聲淚俱下的指控，往往在未審判前，就讓社會大眾對於這些凶嫌先行定罪，認為若沒有判死. 2.

(9) 刑，就一定是恐龍判決。然而，在嚴重的犯行中，當檢察官求處最嚴重之刑罰，法官往往得在「生」與「死」之間做衡量。在簽訂兩公約之後，最高法院有許多與死刑相關的判決有援引兩公約的內容或其精神，但其判決理由沒有一定的標準，仍有許多的歧異。最高法院在 2012 年底宣布今後二審判處死刑之案件以及法律上具重要意義之案件，第三審應進行言詞辯論，讓社會大眾終於有機會藉由最高法院量刑辯論一窺量刑的標準。法院一一檢視要件，包括「情節最重大之罪」（或稱最嚴重之罪）、被告有無精神疾病，另外最後就是去探討「教化可能性」。參考最高法院的判決，教化可能性的標準其實不一，有些參考自心理鑑定報. 政治大另外也有些則是參考自犯後態度。犯後態度可能包括被告與被害人家屬之間後續立. 告，鑑定被告之人格發展史、犯罪動機及再犯風險，並以鑑定結果作為量刑基礎，. 的互動（是否願意賠償、真心道歉）、在羈押時的行為（有無誠心的懺悔、宗教. ‧ 國. 學. 信仰的改變等等），有些會藉著受洗、抄佛經等等行為來證明自己的悔悟，但是. ‧. 否這屬於「真心」的、抑或是「假裝」的動作，用以騙取法官的同情進而作出免. y. Nat. 死的判決，往往不可得而知。若能有客觀的科學數據去作分析、用以佐證，相信. er. io. sit. 法院作出的判決能更加使人信服。. 腦科學是一門深奧而神祕的學問，究竟心智的活動如何去影響我們行為，這. al. n. v i n 一直是神經科學家及犯罪學家想去深究的部分。科學上已有針對青少年衝動暴力 Ch engchi U 犯罪者的研究，認為可以藉由腦波的變化去探討抑制控制與錯誤監控的機制。本文認為，若能加以適用在重大刑案的被告上，可以藉由不同時點（例如：剛犯罪時、羈押時、經過「教化」後一段時日）的腦波變化，察知被告是否有因為經過教化，認知及行為上已有所改變，較能控制自己錯誤的行為，藉以當作「有教化可能性」及「已降低再犯風險性」的根據，使客觀的科學數據能加在一向被視為主觀的法院判斷中，多給法官一個可以衡量參考的標準。. 3.

(10) 第三節研究範圍與方法. 本文先藉由探討刑罰的目的理論以及目前世界各國的死刑政策、量刑制度，檢視我國的死刑政策。由於受世界趨勢潮流的影響，我國近年來漸漸朝向廢死的目標，而最高法院的死刑判決也多提及「公民與政治權利國際公約」的精神。故對「公民與政治權利國際公約」的精神、內容描述說明，加上參考近幾年來最高法院對於死刑判決的見解，以及學者們提出相關探討的論文，試圖釐清最高法院作出是否科處死刑的標準。. 政治大說明，有助於了解大腦各區域的功能，也透過一些心理學家進行的實驗，了解情立情緒、人格特質往往是大腦心智活動的展現，參照大腦神經解剖學教科書的. ‧ 國. 學. 緒是如何主宰大腦的活動，表現在個體的行為上。接著蒐集心理學家、認知神經科學家、犯罪學家所發表的論文，了解其實驗設計，整理結論，試著提出未來可. ‧. 能用以判斷「教化可能性」的生物醫學模式。. n. al. er. io. sit. y. Nat 第四節本文架構. Ch. engchi. i n U. v. 本文第一章先簡述研究背景及方法，第二章開始探討刑罰的目的理論以及目前世界各國的死刑政策、量刑制度，並檢視我國的死刑政策。第三章開始首先介紹與近年來最高法院判決大量援引的「公民與政治權利國際公約」，詳述其立法沿革、內容、精神及我國參與的部分，包括國內法的效力及何謂「情節最重大之罪」。第四章則藉由整理我國最高法院近年來的有關死刑量刑方面的見解，包括精神障礙者是否得以科處死刑、教化可能性概念的提出，並有加入學者們對於這幾個概念的其他見解，檢視「教化可能性」這個詞的實際意涵。腦與心智科學實際上真能影響人類的行為，透過介紹大腦結構、神經控制的機制，以及犯罪學家 4.

(11) 在衝動型暴力青少年犯罪者的實驗，探討腦波的變化是否能作為「教化可能性」的客觀參考，藉以建立可能預測再犯罪率、判斷教化可能的生物醫學模式。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(12) 第二章. 刑罰的目的與死刑制度. 第一節刑罰的目的. 法治國家為維護社會秩序，制定法律規範，使用刑罰作為維護社會治安或營造安定秩序的手段。刑罰可以說是一種對應犯罪而來的法律效果，此種法律效果，是以侵害犯罪人的生命、自由或財產的方式進行。然而，以國家公權力去加諸在人民身上的刑罰，另一方面也造成個人法益的侵害。因此，各個時代的刑事法學. 政治大. 家，莫不致力地探尋國家得以合理發動刑罰權的條件與界線，且對刑罰的發動與. 立. 否，抱持謹慎小心的態度。. ‧ 國. 學. 刑罰理論在於探討國家刑罰的意義、目的與正當性，亦即探究刑罰對於犯罪人本身及對於社會大眾應該具有何種意義。對於刑罰之作用與目的為何，在學說. ‧. 上，主要有「應報」與「預防」兩大思想。前者著眼於已發生的犯罪行為，衡量. y. Nat. sit. 此一行為在客觀上所造成的損害大小，然後決定應以何種相對應的刑罰來均衡此. n. al. er. io. 一損害；而後者則是前瞻未來，考慮刑罰對於犯罪人與其他人的將來作用，亦即. i n U. v. 2. 預防犯罪人在犯罪與防阻一般社會大眾倣效犯罪人之作用。. Ch. engchi. 兩個理論皆有其優缺點，故現今之多數見解為結合各家學說之綜合理論。茲就各理論之重點整理如下：. (一). 應報理論:. 從文獻記載來看，西方世界的應報思想，可以追溯至漢摩拉比法典中的「同害報復原則」（Talionprinzip, Ius talionis）。漢摩拉比法典中曾以「以牙還牙」、「以眼還眼」3作為傷害罪的處罰方式。亦即當一個人傷害他人，則必須以相同的傷 2. 張麗卿，司法精神醫學，頁 181，2001 年 8 月。. 3. 大約在紀元前1750 年的「漢摩拉比法典」（Codex Hammurapi）裡就已寫明：「一個人如果毀 6.

(13) 害回擊以作為處罰。在舊約聖經中，亦曾出現「以牙還牙」、「以眼還眼」 4等字句5。應報理論認為，刑罰的意義在於施以犯罪行為人刑罰惡害，以衡平其本身之罪責並重建正義。這種處理模式的正當性並非想要藉由刑罰達成任何目的，刑罰不屬於任何手段，其本身即是目的，故又稱作「絕對刑罰理論」6。一般認為刑罰應報理論最主要的論述思想是來自於康德（Kant）及黑格爾（Hegel）。康德強調「犯罪行為人之所以被處以刑罰，就是因為他犯罪」，他以一個小島案例（Insel – Beispiel）來做說明：「縱使，假如一個公民社會經過全體同意決定解散（例如生活在一個島上的全體住民決定，大家彼此分離，各自前往. 政治大得到犯罪應得之代價。」黑格爾主要是透過其著名的邏輯辯證法，認為刑罰的立世界各地），則在監獄中的最後一個謀殺犯在解散之前亦必須被處決，藉此讓其 7. 本質為「否定之否定」（Negation der Negation），犯罪是對法律的否定，刑罰是. ‧ 國. 學. 對犯罪的否定，經由刑罰對於犯罪虛無性的宣示，法律而被重建。刑罰是對於犯. ‧. 罪之否定，也可以說是對於犯罪之侵害，屬於一種「再應報」。為了否定、取消. io. er. 應報理論與思想，建立在三個條件之上:. sit. y. Nat. 犯罪，則刑罰就必須與犯罪等價，以使法律效力能夠重建8。. 1. 國家對於有責任之人的處罰，應該立在社會大眾對於犯人的倫理要求。. al. n. v i n 2. 必須有責任存在，而且此種責任的輕重，可以衡量。 Ch engchi U. 3. 責任程度與刑罰輕重，應當相互合致，而且行為人本身與社會大眾都可. 掉別人的眼，則應以毀掉他自己的眼為懲罰」。 4「以眼還眼」的典故出自《舊約》〈出埃及記〉的第21章第24-25節：「有別害，就要以命償. 命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打。」另外，〈利未記〉第24 章第20 節也有「以傷還傷，以眼還眼，以牙還牙，他怎麼叫人的身體有殘疾，也要照樣向他行。」的記載。 5. 王皇玉，刑罰與社會規訓，頁 4，2009 年 4 月。. 6. 劉傳璟，論刑罰的目的─ 應報之綜合理論的再建構，刑事法雜誌，59卷5期，頁40，2015年10 月。. 7 8. 劉傳璟，前揭註 6，頁 41。劉傳璟，前揭註 6，頁 44。 7.

(14) 以接受，刑罰的判決是公平的9。應報理論的優點是使得刑罰的發動可以均衡，刑罰如果應與責任程度相當，則應報思想為國家的刑罰權定出一道界線，不可以對於輕微的行為科以嚴厲的處罰，須藉由法律上刑罰裁量的規定（如我國刑法第57條）來做衡量。在德國的刑法實務上，應報理論扮演了重要的角色。例如聯邦憲法法院的一個判決指出：「任何刑事罰，依其本質，是對於惡害的報應。」另外，其他憲法法院的判決也曾說：「刑罰的本質，除威嚇與矯治外，即為報應。」在立法上，德國刑法第46條第1 項規定：「行為人的責任，是刑罰裁量的基礎。」可謂其中具有濃厚的應報思想. 政治大對於應報理論的批評則是，論者認為，應報理論隱藏著復仇（Rache）的概立. 色彩10。. 念，復仇的概念不符合現今對國家任務的理解，現今法治國的任務不在於實現絕. ‧ 國. 學. 對的正義，以現今我們對刑法的理解，刑法本身設立的目的在於法益的保護，而. ‧. 對於不考慮所有社會目的的應報理論，法益保護就非必要，因此在應報理論的理. y. Nat. 解下，刑罰就無法滿足刑法保護法益的任務，失去其存在於社會的正當性。再者，. er. io. sit. 應報理論亦無法滿足社會政策的要求，純粹以刑罰加諸為出發點的刑罰執行無法治療社會上的缺失，而該缺失通常是形成犯罪的因素，故在應報理論理解下的刑. al. n. v i n 罰執行無法對抗犯罪。德國聯邦最高法院亦曾表示：「刑罰的任務不在於只是為 Ch engchi U. 了自己本身去衡平罪責，它必須同時是達到刑法預防性保護任務的必要手段，如此方才具有正當性」11。. (二). 預防理論. 「預防理論」又稱作「相對刑罰理論」，與應報理論不同，預防理論認為刑罰必須達成社會目的，即防止未來犯罪行為之發生。根據刑罰制裁手段所影響之 9 10 11. 張麗卿，前揭註 2，頁 185。張麗卿，前揭註 2，頁 186。劉傳璟，前揭註 6，頁 46。 8.

(15) 對象來區分，可區分為影響一般大眾的「一般預防」，以及影響犯罪行為人的「特別預防」12。而根據學者強調的重點不同，又有不同的主張，有改善刑論、教育刑論與社會復歸刑論等。其主張刑罰之目的在於改善受刑人者，稱改善論；將刑罰之目的放在教育受刑人者，稱教育刑論；將刑罰之目的置於讓受刑人回歸社會者，稱社會復歸刑論。預防理論其思想之起源可溯及到希臘哲學家婆塔國拉斯（ Protagoras, 490-421 B.C.），婆氏曾謂：「誰要是以理智來處罰一個人，那並不是為了他所犯的不法，因為並不能由於處罰而使業已發生的事情不發生。刑罰應該為著未來而. 政治大中國先秦法家的刑罰思想，亦有鮮明的一般預防思想。法家思想認為重刑才能杜立. 處罰，因此，再不會有其他的人，或者被處罰者本人，再犯同樣的不法行為13。」. 絕犯罪，例如戰國時代的政治家商鞅曾云：「禁奸止過，莫若重刑；刑重而必得，. ‧ 國. 學. 則民不敢試，故國無刑民。國無刑民，故曰：『明刑不戮』」14，又說：「故行刑，. ‧. 重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣，此謂『治之于其治』也。行刑。重其重. y. Nat. 者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂『治之于其亂』也15。」不論. er. io. sit. 輕罪、重罪皆處以重刑，嚴刑峻罰使人民絕對不敢為惡，以為如此就可消滅人民犯罪的動機，是屬於較為極端的思想。商鞅重刑，韓非亦主張厚賞厚獎、重刑重. al. n. v i n 罰。韓非子曾云：「法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加 Ch engchi U. 乎奸令者也16。」「是以賞莫如厚而信，使民利之；罰莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之17。」「法不阿貴，繩不撓曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭，刑過不避大夫，賞善不遺匹夫18。」. 12. 劉傳璟，前揭註 6，頁 48. 13. 劉秉鈞，論犯罪的法律效果－以保安處分之目的與刑罰之差異為中心，載：甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集上冊，頁633，2012年4月。. 14 15. 出處為《商君書·賞刑》。其中「明刑不戮」是指刑罰嚴明，人民就很少因犯法而被殺。出處為《商君書·說民》。. 16. 出處為《韓非子·定法》。出處為《韓非子·五蠹》。 18 出處為《韓非子·有度》。 17. 9.

(16) 而在19世紀的歐洲，盜竊及其他財產犯的累犯迅速增加，而傳統的應報刑無法對付日漸增長的犯罪，被譽為19世紀上半葉德國最偉大的刑事法學家費爾巴哈（Paul Johann Anselm von Feuerbach）有名的心理強制說即為：「人皆有權衡利害之能力，凡理性之人，皆知慾望不能獲得滿足雖有痛苦，但如以犯罪方式滿足慾望，從而接受刑罰制裁，其痛苦必大於慾望不能滿足的痛苦。經由此種權衡，理性知人寧捨刑罰之痛苦，而忍受慾望不能滿足的痛苦。刑罰因此具有心理強制之作用，可以嚇阻一般社會大眾，使之在犯罪的邊緣懸崖勒馬19。」此種預防理論有三個要件：. 政治大 2. 刑罰可以精確第依據危險性二制定，從而達到預防的效果立 1. 對於人類的將來行為，應有可能充分確實的預測. 3. 不論年輕人或成年人的犯罪傾向，均可以透過刑罰的威嚇作用、. ‧ 國. 學. 4. 教育與矯治作用，尤其是透過刑罰執行的教育工作，來加以有效的抗制. ‧. 20。. y. Nat. 但刑罰若要具有威嚇作用，實際上必須是行為人必須認知到刑法規範，並且. er. io. sit. 基於此認知，加以衡量後而不去犯罪。然而，許多民眾根本對於刑法規範並不認識，心理強制便無法形成。舉例來說，2013年8月，台東布農族獵人王光祿持「撿. al. n. v i n 到的獵槍」打獵，獵捕屬於保育類的台灣長鬃山羊、山羌被警方查獲，而後在2015 Ch engchi U 年11月，高等法院依違反《槍砲彈藥刀械管制條例》及《野生動物保育法》判處有期徒刑3年6月確定一案21，判決中所指原住民自製獵槍之性能，還需該當「依照原住民文化之生活需要所製造」，或「原住民文化所允許之方式製造」等要件，然而行為人並不有此認知，故這樣的刑法規範在行為人著手行為時就不具有威嚇作用。其他對於一般預防理論的批評認為，有許多犯罪行為人，例如：精神疾病. 19 20 21. 張麗卿，前揭註 2，頁 190 張麗卿，前揭註 2，頁 189；林山田，刑罰學，頁 52-53，1998 年修訂版。臺灣高等法院花蓮分院 103 年度原上訴字第 17 號判決。此案引起社會大眾對於原住民權益的關注，經檢察總長顏大和核定，提起非常上訴。 10.

(17) 犯罪人、偶發犯、確信犯、習慣犯等，可能就不受一般預防理論威嚇邏輯的拘束。在刑事政策上，並非嚴厲的刑罰，而是有效的刑罰追訴（例如強化警察的訓練），才能獲致一般預防的效果22。18世紀義大利法學家貝加利亞（Cesare Beccaria）亦主張刑罰的迅速性、確定性較嚴厲性更具效果。不同於一般預防理論，特別預防理論是以犯罪行為人的再犯危險性為立論的基礎。古希臘哲學家柏拉圖（Plato）曾說：「智者不處罰已生之罪惡，處罰乃為防止罪惡之再生。」又德國最重要的刑事政策大師李斯特（Franz v. Liszt）根據他在「馬堡綱領」（Marburger Programm）中的闡述，特別預防可以由以下三個. 政治大 1. 透過對犯罪行為人之「監禁」保護一般社會大眾。立. 方式進行：. 2. 透過刑罰之「威嚇」使犯罪行為人不敢繼續犯罪。. ‧ 國. 學. 3. 透過對犯罪行為人之「矯治」使其不會再犯。. ‧. 李斯特認為應將受刑人區分為三種形態，而施加以上三種不同之處遇方式：. y. Nat. 1. 對於威嚇無效亦無矯治可能性之習慣犯，施以監禁使其無法再犯罪。. 3. 對於有矯治可能之犯罪行為人施以矯治。. al. er. io. sit. 2. 對於單純的機會犯施以威嚇。. n. v i n 其中監禁與威嚇方式屬於「負面之特別預防」（negative Spezialprävention），第三 Ch engchi U 種「矯治」方式亦可稱作「再社會化」（Resozialisierung），即為「正面之特別預. 防」（positive Spezialprävention）23。特別預防理論對後世最大的影響與貢獻，在於「社會防衛」思想的建構，強調刑事制裁必須著眼於行為人的危險性格，以及對社會的危險性，以預防犯罪人再度危害社會為目的。受到此思想影響，歐陸各國刑法，在刑事體系中，除刑罰外，另外發展出補充性與替代性之保安處分措施，用以強化行為人的再社會化及改善其潛在危險性格24。此外，特別預防理論對於. 22. 張麗卿，前揭註 2，頁 192。劉傳璟，前揭註 6，頁 56。 24 王皇玉，前揭註 5，頁 17。 23. 11.

(18) 刑事政策之影響，還在於提出刑罰處遇的目的方向，應該著重於犯罪行為人的「再社會化」，即以使犯罪行為人再度回歸、適應社會共同生活為目標。對於初犯或機會犯，如果認為並無矯治、或無再社會化之必要，可以不給予刑罰，這樣的特別預防思想概念，在刑事政策中的緩刑制度可見其精神25。在1996年以後，德國的刑法改革中亦可以發現特別預防之目的及精神，如德國刑法第46條：「刑罰裁量應該注意對於行為人將來社會生活的影響。」德國刑罰執行法第2條對於執行目的之規定：「自由刑之執行，應以受刑人將來有能力承擔社會責任，不再犯罪為目的。」我國監獄行刑法第1條規定：「徒刑、拘役之執行，以使受刑人改悔向. 政治大特別預防理論過於強調預防與社會防衛，以及刑罰的必要性必須取決於犯罪人的立. 上，適於社會生活為目的。」都可以看到特別預防理論的精神26。有論者批評，. 危險性格與再犯危險，而不是以行為人破壞法益的輕重程度為斷，若法官單純就. ‧ 國. 學. 此宣告刑罰，會與社會大眾的法意識扞格不入。再者，依據特別預防理論，理論. ‧. 上受刑人必須受刑至已再社會化為止，但此種再社會化的可能性，實非法官在量. sit er. io. (三) 綜合理論. y. Nat. 刑時可以預知，必須實行自由刑時，由受刑人各方面的表現，才能加以認定 27。. al. n. v i n 綜合理論即是將以上各個理論觀點結合，主要可以分成兩個方向，其一為納 Ch engchi U. 入應報思想之「應報的綜合理論」，其二為排除應報思想之「預防的綜合理論」。「應報的綜合理論」又分為: 1. 以應報思想為優先：此見解認為必須在應報與預防理論之間，根據正義與目的性考量取得一個平衡點。只有當刑罰之罪責應報本質不被侵害，亦即在遵守刑罰與罪責相當之情況下，始能考量預防目的。如果不優先考量罪責衡平（刑罰應報），則將與預防理論無異。因此，並非將所有理 25 26 27. 王皇玉，前揭註 5，頁 19。張麗卿，前揭註 2，頁 197。張麗卿，前揭註 2，頁 199；林東茂，論西德少年法院法之少年刑罰，刑事法雜誌，29 卷 2 期，頁 64-74，1985 年。 12.

(19) 論相同並論，而是將罪責作為刑罰之基礎，再基於罪責所得出之框架內考慮預防目的28。從前德國帝國最高法院的判決曾指出：「贖罪的必要，是刑罰的主要目的，矯治及保安目的，則更退居其次29。」 2. 將所有理論等同視之：此為應報之綜合理論的另一詮釋，不將應報思想置於優先地位，而是將所有理論之考量等同視之。此見解的出發點在於，沒有一個刑罰理論被法律明文規定或禁止，故可以某程度地根據需求把任何一個刑罰目的作為主要追求目標。此見解可以從德國聯邦憲法法院這段話看出：「聯邦憲法法院一直致力於研究國家刑罰之意義與目的，然. 政治大社會生活之基本價值。犯罪行為人之罪責衡平、預防、再社會化以及對立. 而原則上卻沒有表明支持哪一個刑罰理論。…刑法的一般任務在於保護. 於不法之贖罪與應報，皆被視為適當之刑罰制裁角度30。」. ‧. ‧ 國. 學. 「預防之綜合理論」主張必須「摒棄應報思想」，即認為一般預防與特別預. sit. y. Nat. 防必須相互並存。現代國家的任務在於保障人民的安全與自由，故國家不能基於. al. er. io. 哲學或是宗教的觀點，對於人民的自由進行侵犯。預防犯罪之目的亦構成刑罰的. v. n. 本質，應報的惡害加諸不應是刑罰之本質。此理論的第二個主張為「援引罪責原. Ch. engchi. i n U. 則」，由於所有的預防理論皆不具有法治國要求的刑罰權限制功能，故必須藉由罪責原則填補此漏洞。國家刑罰權應受到犯罪行為人之自由利益的限制，行為人之自由利益並非基於國家之需要而可以被任意處置，而是必須限縮在罪責之範圍。此理論強調，罪責原則在於維護犯罪行為人之自由，與應報思想全無關連31。從預防的綜合理論出發，可得知特別預防理論在刑罰理論中有其支配性的地位。其以犯罪人的「再社會化」為目的，認為有賴於刑罰所提供的教育矯治功能。. 28. 劉傳璟，前揭註 6，頁 60。. 29. 張麗卿，前揭註 2，頁 211；RGSt58, 109。劉傳璟，前揭註 6，頁 60。 31 劉傳璟，前揭註 6，頁 61。 30. 13.

(20) 第二節法治國家之死刑政策. 綜觀人類刑罰發達史，刑罰的進化雖經過了四個階段，即復仇時代、威嚇時代、博愛時代及科學時代。復仇時代的刑罰具濃厚復仇色彩，以牙還牙、以眼反眼。威嚇時代則以嚴酷為主要特徵，其具體表現為濫用死刑、廣施體刑、輕罪重罰、株連無辜及法外用刑。博愛時代則加入濃厚人道主義，具體表現為罪刑法定、罪刑相當及刑罰人道等特徵。20世紀初，隨著實證犯罪學派的興起，刑罰制度發生了根本性的變革，這一變革的主要趨勢是刑罰走向目的化。自此刑罰進入目的. 政治大. 性的科學時代，刑罰制度具有刑罰個別化，注重對犯罪人教育改造的特徵32。而. 立. 依據各國對於刑罰目的的考量，各自有刑事政策的演進發展。針對最為嚴厲的刑. ‧ 國. 學. 罰-生命刑，不同的刑罰目的及人權意識提升，在二十一世紀的今天，各國仍有不同的死刑政策。. ‧ y. Nat. io. sit. 歐盟各國. er. (一). 歐洲在西元1690年至1730年誕生啟蒙運動，其中孟德斯鳩（Montesquieu）. al. n. v i n 的重要著作《法意》（The C Spirit of Laws）是第一本以真正科學方法探討政府與政 hengchi U. 治的著作，對後世產生極大的影響。義大利著名的刑罰學家貝加利亞（Cesare Beccaria）即是受孟德斯鳩啟發而深入探討死刑、發展出理論來支持廢止死刑。其1764年之名著《論犯罪與刑罰》從18世紀社會契約說的角度論證國家權力的有限性及人民生命權的神聖性，證明死刑的不公平與非必要性。他主張刑罰人道化原則，限縮國家刑罰權的適用範圍，是廢除死刑論的先驅33。很多歐洲國家在啟蒙運動新思潮的衝擊下，開始檢討傳統的宗教與政府制度，以理性的角度思考死. 32. 郭豫珍，刑罰目的觀對法官量刑影響力的質化研究，法學叢刊，56 卷 4 期，頁 69，2011 年 10 月。 33 王玉葉，歐美死刑論述，頁 5，2015 年 1 月，2 版。 14.

(21) 刑問題，所以歐洲國家在此時代背景之下，相較其他地方，更早思考死刑之存廢 34。. 贊成維持死刑論者主要有兩個理由，第一個是純粹的報應說（retribution）, 如同前述的應報理論，認為死刑的存在是宣示每個人都必須尊重生命的原則，處死一個不尊重生命的殺人犯，提供社會道德義憤的一個出口，本身就是道德上的善、是一種正義。第二個理由是認為死刑具有嚇阻犯罪（deterrence）的功能，即前述的預防理論，有助於維持社會安定35。反對死刑論者則主張，就第一個理由而言，國家的功能不在報復，報應不應是刑罰主要目的，國家並不能為了處罰. 政治大犯罪的功能。犯罪的原因是行為人個人及其他家庭、社會等因素所構成，整體社立而合法殺人；就第二個理由而言，許多西方實證研究顯示死刑的存在，並無嚇阻. 會亦須負起責任，將犯罪行為人處死並不能補償他所造成的傷害。國家應該致力. ‧ 國. 學. 於研究犯罪成因，採取有效措施來預防犯罪的發生。如: 加速破案的效率、改善. ‧. 獄政使具有真正的教誨功能36。. y. Nat. 英國1929年在倫敦就有第一個主張廢除死刑的協會誕生，陸續地限制科處死. er. io. sit. 刑的罪名，1970年英國首相威爾遜以「死刑縱令不存，法律秩序仍可維持」為由，提出死刑永久廢除之法案，獲國會二院通過。此後雖有6、7成以上之英國民眾仍. al. n. v i n 持續贊成保留死刑，並在國會中連續13年每年都有議員提案恢復死刑，但直至 Ch engchi U. 1994年為止全遭否決。1997年英國工黨執政後，及積極簽署歐洲人權法案，廢除幾項適用軍法的死刑條款。1998年完全廢除死刑，1999年批准公民權利與政治權利國際公約第二議定書與歐洲人權第六議定書37。法國受貝加利亞理論的影響， 18世紀末漸漸開始有人支持廢除死刑運動。1981法國政府批准聯合國公民權利與政治權利國際公約，同意廢除18歲以下未成年犯之死刑。同年歐洲理事會在史特拉斯堡（Strasbourg）召開會議確定廢除死刑政策，頒訂第81-908號法案正式公 34. 王玉葉，前揭註 33，頁 5。. 35. 王玉葉，前揭註 33，頁 7。王玉葉，前揭註 33，頁 7-8。 37 王英傑，法治國家之死刑政策探討，刑事法雜誌，57 卷 2 期，頁 19，2013 年 4 月。 36. 15.

(22) 佈，至此法國廢除所有犯罪之死刑，包括平民與軍人。而2007年2月19日，法國憲法增訂了禁止死刑條款38。1740年德國普魯士國王斐特烈大帝（Frederick II, the Great）登基，主張減少死刑改為監禁，並有效廢除酷刑。1940年代納粹黨執政期間，濫權大量使用死刑，並非法屠殺600萬猶太人，成為人類史上最慘痛的悲劇，促成戰後保護人權之殷鑑。1949年西德成立德意志聯邦共和國（German Federal Republic），制定基本法，第1條規定：人性尊嚴不可剝奪。第102條規定：死刑廢除之（Die Todesstrafe ist abgeschafft），至此西德對所有犯罪均廢除死刑。死刑在德國是違憲的，基本法第102條規定：「死刑被廢除」，原西德從1949年德. 政治大。德國在廢除死刑後，藉由著重在社會保全之得假釋的無期徒刑制立. 意志聯邦共和國建立且基本法生效以來，死刑就不符合憲法規定，前東德於1987 年廢除死刑39. 度、保安監禁處遇制度，以及「再社會化」為刑罰執行目的的核心獄政改革，即. ‧ 國. 學. 是以被害人為中心的被害人保護觀點，所推行的個別被害人扶助及刑案調解方案，. ‧. 有效的讓被害人與犯罪人之間，因為調解，進而理解，最後得以諒解的方式來化. y. Nat. 解被害人對犯罪人的仇恨，撫平被害人的創傷與提供心靈慰藉，讓雙方及社會共. er. io. sit. 同體獲得三贏的局面，也就是說以修復式正義的觀點來共同修復、弭平、改善當事人之間的損害，達到終極和平的目標40。在歐洲，短短半個世紀內，從一個曾. al. n. v i n 經充斥、甚至發明不少慘無人道執行死刑方式的地方，轉而走向廢除死刑之路。 Ch engchi U. 歐洲廢除死刑運動有一個很大的特色，就是它並不是一個大眾普遍的覺醒（事實上，大多數的民意還是支持維持死刑）；相反地，它往往是知識界的菁英、政府的高層，透過國際公約彼此約束，形成歐洲不能再有死刑存在這樣的價值判斷後，再交由各國的立法者去執行。德國在1949年重新修訂法律時，就把廢除死刑這一條加進去，這和納粹政權有關，經歷這場殘殺猶太人的噩夢，為了防止歷史一再重演，加上在極權統治下，人們對於生命、自由、言論沒有保障都深痛惡絕，是. 38. 王英傑，前揭註 37，頁 20。 Prof. Dr. Hans-Jurgen Kerner，死刑存廢的新思維，頁 102，2009 年 6 月。 40 王英傑，前揭註 37，頁 21。 39. 16.

(23) 以當時在完全沒有阻力下即通過立法，並在聯合國內將人權政策列為重點41，刑罰思想也漸漸由以往的應報刑轉而現今的教化刑思想。. (二). 美國及日本死刑制度介紹. 在世界上少數保留死刑之國家中，美、日兩個民主國家仍保留死刑。以下就美國、日本的死刑量刑制度做介紹。. 1.. 美國死刑量刑制度. 政治大憲法上的意義，卻為了達到某種社會目的而被正當化立. 美國大法官懷特（Byron R. White）說，死刑在字典上的意義是殘酷的，但在 42。在美國死刑有史以來即. 存在，制憲者並無意廢止死刑。憲法增修條文第五條43及第十四條44都默許死刑. ‧ 國. 學. 之存在，只要求符合法律正當程序（due process of law）與平等保護（equal. ‧. protection）條款即可。除非違憲，依三權分立原則，法院並無權力決定死刑政. y. Nat. 策。依美國聯邦分權制度，州之死刑案件屬於州法問題，由州的司法機關管轄，. er. io. sit. 聯邦法院原無權力加以審查。根據「獨立而適當的州理由理論」（doctrine of the independent and adequate state ground），州法院即依當地的道德標準與價值觀來. n. al. 做判斷。. Ch. engchi. i n U. v. 美國最高法院在 1972 年 Furman 案之前一案件 McGautha v. California, 402 U.S. 183 （1971），仍然承認死刑的合憲性，該案依憲法增修條文第十四條「法律正當程序」條款挑戰死刑之合憲性沒有成功。. 41. 王英傑，前揭註 37，頁 23。. 42. Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972) (White, J. concurring).. 43. 原文為 No person shall be… , nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.. 44. 原文為 No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. 17.

(24) 美國憲法並無禁止死刑之明文規定，但是 1791 年通過的憲法增修條文第八條「禁止殘酷與不尋常之刑罰」條款是否可解釋為包括死刑？在 1972 年，聯邦最高法院在 Furman v. Georgia（408 U.S. 238）案裡面，認為當時美國判處死刑程序違反聯邦憲法第八修正案及第十四修正案，之後，法庭的判決被視為要求制定符合憲法的死刑制度，以便為死刑的適用加上更多的限制。到了 1976 年的 Gregg v. Georgia（428 U.S. 153）案，大法官又推翻了 1972 年的判決，認為死刑並非「殘酷或非尋常的刑罰」，同時也提出兩個方面：（1）陪審團的自由裁量權必須受到充分的只是和引導，以確保陪審團不以任意和反覆無常的. 政治大。. 方式作出決定；（2）裁決必須在陪審團成員獨立考察犯罪情節以及罪犯性格特點和生活背景的基礎上作出45. 立. 死刑案件的程序為二分式（bifurcation），有兩個獨立的階段：定罪（guilt phase）. ‧ 國. 學. 與量刑（sentencing phase）。前者決定被告是否有罪，後者決定應給予如何之刑. ‧. 罰，經過定罪的死刑被告被認為是死刑適格的（death eligible），在量刑階段，又. y. Nat. 分為兩個階段: 適格程序（eligibility）與選擇程序（selection）。在適格程序中，. er. io. sit. 陪審團須認定至少一個加重情節（aggravating circumstances）的存在，方能認定被告為死刑適格，有判處死刑的可能，然後再進入選擇程序。在選擇程序中，量. al. n. v i n 刑者就案件中所有加重情節與減輕情節（mitigation considerations）作綜合考量， Ch engchi U 並決定被告是否適用死刑46。在此程序中，由兩造雙方向法院提出有關量刑的各. 項證據，由檢察官所提出的證據，對被告而言是加重的證據，需要達到超越合理懷疑（Beyond Reasonable Doubt）47的程度；而被告方面則提出減輕情節的證據，只需要達到優勢證明（preponderance of evidence）的程度48。由於美國各州以. 45. 琳達·E.卡特、埃倫·S.克賴斯伯格、斯科特·W.豪爾著，王秀梅、邱陵、曾賽剛譯，美國死刑法精解，頁 46-48，2009 年，2 版。 46 楊媖淑，死刑案件之被害影響陳述─以美國法為參照對象，國立政治大學碩士學位論文，頁 19-20，2015 年。 47. 陳志龍，超越合理懷疑與證據證明，臺北大學法學論叢，69期，頁187-223，2009年3月。. 48. 陳志龍，前揭註 47。 18.

(25) 及聯邦都有自己的死刑制度與規範，因此各州的加重或減輕情節會有所不同。加重情節例如之前是否有犯重罪、在特殊情況（如運送爆裂物、機場等）有造成死亡的犯罪、犯罪手段殘忍性、受雇殺人、被害人年齡、被害人是總統、州長、法官或執行勤務之公務員、之前有性犯罪史49等等。而減輕情節包括被告之行為能力不足、被脅迫、非主謀、沒有前科、有精神疾病或情緒障礙、被害人同意、其他因素（如被告之人格特質、家庭背景等等）50。量刑階段，綜合以上因素，量刑者權衡加重情節及減輕情節，最後陪審團作出裁決，被告將面臨死刑、終身監禁或是終身監禁不得假釋的三種命運之一。比. 政治大使用高度結構模式（Highly structured format），德州並沒有對加重或減輕情節作立. 較特別的是，有某些州（德州、維吉尼亞州、奧勒岡州）非採以上之模式，而是. 出具體規定，而是由立法機關設計出一種詢問具體問題的模式，陪審團需要回答. ‧ 國. 學. 三個問題：（1）被告是否再預見到可能導致死亡的情況下故意實施了犯罪；（2）. ‧. 被告將來對社會是否有潛在危險性；（3）被告是否對被害人的挑釁作了不合理的. y. Nat. 回應。當全體陪審團對所有問題都作肯定回答時，就必須適用死刑51。. er. io. sit. 死刑審判程序分成「有罪／無罪」與「量刑」兩個階段，目的在於幫助「陪審團在定罪階段，將焦點放在被告是否犯罪的問題上，在量刑階段將注意力轉到. al. n. v i n 被告的生命歷程、可能存在的減刑事由，以及死刑是否為其應得之刑罰等問題」。 Ch engchi U 使得被告「有機會在定罪階段為其無罪進行辯護，而在量刑階段表達願意承擔責任及悔悟。」但這個理論上有助於確保陪審團作出正確之有罪／無罪判決及公平的量刑的作法，在實際運作時，卻常因為被告在定罪階段「行使憲法權利對抗檢察官的追訴，甚至積極地作無罪辯護，將會傷害到他在量刑階段對承擔責任或表示悔悟的可信度」，而負面地影響陪審團於其後的量刑，「因為同一個陪審團看到. 49. 18 U.S.C. 3592 琳達等著，王秀梅等譯，前揭註 45。 51 琳達等著，王秀梅等譯，前揭註 45，頁 50。 50. 19.

(26) 了他在有罪／無罪階段時對罪責的否認52。」類似的情形，在台灣也有，被告若在審判中否認犯行或拒絕陳述，常常會被法官認為不知悔改、推諉塞責，犯後態度不佳，而對量刑有負面影響。雖最高法院97年台上6725號判決指出，「科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。」但仍有不少判決將被告在訴訟中的防禦表現當作量刑理由。基. 政治大被告有權要求一個新的陪審團的建議。立. 於以上的情形，美國的《麻州州長死刑諮詢委員會報告》，甚至提出在量刑階段， 53. ‧ 國. 學. 2.. 日本死刑制度. ‧. 日本對於侵害重大法益之犯罪，諸如國家安全、生命及萬國公罪等，得科予. y. Nat. 死刑之制裁，實務上死刑的科處標準多採取最高法院於1983年7月8日所作出撤銷. er. io. sit. 二審，發回更審的判決（即所謂「永山判決」）所建立之死刑適用基準─永山基準（Nagayama Criteria），「併合考察犯行之罪質、動機、態樣，特別是殺害手段. al. n. v i n 的偏執性與殘虐性、結果的重大性，特別是被殺害者之個數、遺屬的被害感情、 Ch engchi U 社會影響、犯人年齢、前科、犯行後情狀等諸種事由之際，認為其罪責誠屬重大、. 無論從罪刑均衡的角度或從一般預防的角度來看，極刑乃不得已者，不得不謂也得允許死刑之選擇。」當中一共舉出九個量刑因子，就其內容基本上，是相符合於日本刑法修正草案48條，對應於「行為人責任」與「犯罪之抑制」，可說是統. 52. 李佳玟，死刑案件的審判程序— 從《麻州州長死刑諮詢委員會報告》談起，全國律師，18 卷 5 期，頁 72-88，2014 年 5 月。. 53. 2003 年，美國麻州州長 Romney 邀集了 10 位不同領域的專家（包括法官、檢察官、辯護律師、刑事警察實驗室主任等。李昌鈺教授也是其中一員。）組成一個由印第安那大學法學院 Hoffmann 教授與哈佛大學病理學系 Frederick R. Bieber 教授擔任主席的委員會，對於「死刑配套措施」進行研究。報告中的第 4 點建議，開啟新的審判程序，以避免同一陪審團審理兩階段死刑案審判程序所生的問題。 20.

(27) 合了罪刑均衡的責任主義，以及一般預防的刑罰目的的量刑基準，就其內容，雖未提及特別預防目的，但並非排斥特別預防的考量。此基準形成日本實務重要的死刑選擇基準，同時對後來日本最高法院選擇死刑的基準產生指導作用。影響日本法院作出死刑判決的最重要因素是犯行罪質與目的，主要乃是就犯罪行為的目的與嚴重程度作為裁處根據54。而有學者提出，這個基準中所考慮的刑罰目的不包括特別預防（行為人之再社會化）觀點，同時在列舉之應審酌因素裡，也欠缺關於行為人之生長、教育經歷與智識狀態，乃至於更生、改善可能性的評估。永山基準過度重視一般預防功能這點也長期受到學界的批評與質疑。然而永山基準. 政治大多的下級審裁判例將行為人的生長經歷，以及未來改善更生可能性當做是情可憫立僅為例示，並沒有排斥其他的量刑事由。事實上，在永山判決之後，仍有為數眾. 恕的死刑迴避事由55。該基準未提及的「被告的矯正可能性」，就其內容來看，. ‧ 國. 學. 乃是一個綜合其他情狀的評價因子，或有認為「被告的矯正可能性」主要則是透. ‧. 過被告年齡，犯罪經歷與反省態度來評價，因此仍在永山基準之內56。2006年日. y. Nat. 本最高法院作成的光市母女案件之二審判決撤銷並發回更審之決定，讓死刑與無. er. io. sit. 期徒刑的裁量爭議又再度湧現。就當時時代背景與「永山判決」時代有三個轉變： 1）對犯罪被害人關心高漲，2000年日本開始被害人保護立法，2004年正式通過. al. n. v i n 犯罪被害人基本法，並於2007年日本刑事訴訟法第316條之33之規定，即在特定 Ch engchi U 犯罪中，被害人得聲請參加訴訟制度。2）國民看法日受重視，尤其日本於裁判. 員制度2004年立法通過，2009年開始實施，3）提高法定刑之嚴罰化立法，特別以2004年日本刑法大修，而在國會審議階段，提出國民正義觀念或規範意識之變化、感覺治安惡化與重大犯罪數量增加作為提高科刑的標準，這都形成死刑選擇上的重大影響。然而此判決強調被害人困境與案件社會衝擊，進而宣告死刑，死. 54. 王正嘉，論死刑之裁量與界限：以兩公約與比較法為出發，臺大法學論叢，45 卷 2 期，頁 687-754，2016 年 6 月。 55 謝煜偉，「永山基準」台灣版？－死刑量刑基準的具體化，臺灣法學雜誌，249 期，頁 212-217，2014 年 6 月。 56 王正嘉，前揭註 54，頁 727。 21.

(28) 刑選擇的基準，似乎有脫離犯行本身，而轉向行為人主觀因素、被害人被害程度與社會影響等，據此本件判決頗受爭議，在嚴罰化與媒體發達的現代社會，被害人感情與社會影響成為死刑判決不可避免要面對的問題57。. 第三節我國目前的死刑政策. 我國刑法典的制定及立法理由，在過去雖以仿傚大陸法系的國家為主，但刑. 政治大. 事政策的立基仍以我國的國情、文化背景及當時的社會治安狀況為考量的主要根. 立. 據，有關死刑的存廢問題，常常因為社會的重大治安事件的發生而再度掀起廣泛. ‧ 國. 學. 討論。前總統陳水扁於2000年時已宣示廢除死刑，而法務部漸漸有有逐步廢除死刑的構思及倡議，因此，為落實逐步廢除死刑的政策，首先將我國各種刑法中之. ‧. 法定刑唯一死刑，也就是所謂的絕對死刑研修為相對死刑，讓審判法官有更具彈. y. Nat. sit. 性空間審酌案情，避免死刑的無選擇性，符合刑法的「謙抑原則」58。. n. al. er. io. 2005年1月7日三讀通過刑法部份條文的修正案中，有關可能替代死刑的配合修正條文如下：. Ch. engchi. i n U. v. 1. 數罪併罰有期徒刑執行上限提高為30年，且為避免刑度輕重失衡，將死刑減輕後的刑度規定為無期徒刑，無期徒刑減輕者，為20年以下15 年以上有期徒刑。 2. 酌採美國「三振法案」的精神，對曾犯最輕本刑5年以上有期徒刑（如：殺人，強盜，海盜，擄人勒贖等罪）的累犯，於假釋期間受徒刑之執行完畢，或一部份刑之執行而赦免後，5年內再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者（即第三犯）則不得假釋。. 57 58. 王正嘉，前揭註 54，頁 729。王英傑，前揭註 37，頁 9。 22.

(29) 3. 為達到維護社會治安之目的，將無期徒刑假釋之門檻提高至執行逾25 年，始得允許假釋，以期廢除死刑完成前，能以無期徒刑來代替死刑的選項，實質取代死刑宣判以作為漸進廢除死刑的配套措施。 4. 為了要配合簽署「公民與政治權利國際公約」及「兒童權利公約」所揭示對未滿18歲人之犯罪行為，不得判處死刑或無釋放可能之無期徒刑的精神，已為國際間之共識，且為符合罪刑均衡原則，而刪除未滿 18歲人殺害直系血親尊親屬罪可判死刑的規定。 5. 配合被害人補償制度之推行，漸次達成廢除死刑的目的。. 政治大修正「審核死刑案件執行實施要點」，將死刑案件聲請大法官解釋，程立. 6. 自2006年1月至2010年3月期間，均未執行死刑。 7.. 序仍在進行中者，增列為審核之事由，以保障人權59。. ‧ 國. 學 ‧. 另外，法務部於 2010 年成立「逐步推動廢除死刑政策小組」，而民間團體亦. y. Nat. 於 2003 年底已成立「停止死刑執行推動聯盟」，迄 2006 年正式定名為「廢除死. 方案之下，能漸進實現廢除死刑的理想。. al. er. io. sit. 刑推動聯盟」，其目的是冀望法務部在逐步推展前述政策以及民間推動替代死刑. n. v i n 在國際人權意識漸漸高漲的現代，我國亦順應世界潮流，於1967年就由當時 Ch engchi U. 駐聯合國代表在兩公約（《公民與政治權利國際公約》及《經濟社會文化權利國. 際公約》）上簽字。而2009年3月31日經立法院審議通過兩公約及其施行法（下稱「兩公約施行法」），總統於2009年4月22日公布，自2009年12月10日生效。自此之後，死刑存廢一直是個社會上及司法實務的重要議題。兩公約的內容深深地影響了我國近幾年來關於死刑的判決。而對於刑罰的目的，若是採應報理論，犯罪行為人自是「罪有應得」，每個殺人犯都可判處死刑；但是現今多數採綜合理論，甚至是著重在特別預防理論，故對於犯罪行為人是否具矯治性、能否再社會化，. 59. 王英傑，前揭註 37，頁 10。 23.

(30) 能夠適應社會生活不再犯罪，進而維護社會安全。對於刑罰目的的不同，也有學者討論，法官受刑事法理論與實務的專業訓練，理論上對於各種不同的刑罰目的，在量刑時應能同時兼顧；可是由於這些刑罰目的彼此於本質上存在對立性。學界常有質疑，司法界中是否存在所謂「刑罰目的的矛盾」?同樣的犯罪行為，在量刑實務，法官秉持著威嚇目的，往往傾向於結果論；意即著重於犯罪的實害及其對社會的影響，因此態度上會如金剛怒目，從重量刑。相反地，如果抱持矯正主義，則較關注犯罪者「人」的因素，展現出菩薩垂眉的寬厚。形成寬嚴尺度不一、畸重畸輕的量刑歧異的現象。就此，實證研究顯示法官多數秉持「應報與預防」. 政治大上對量刑的影響都不明顯；只有兼採修復主義，才略有可能從輕量刑。且多數法立（即綜合理論）的刑罰目的觀，不管法官的自我認知持若何的刑罰目的觀，事實. 官無特定的宗教信仰，且無論有無特定宗教信仰，或信仰何宗教，對量刑均無影. ‧ 國. 學. 響60。但隨著時代變遷，兩公約的精神已慢慢落實在法律人的心理，在判決書中，. ‧. 法官並不多描述刑罰的目的，但近年來已多著重於犯罪行為人的犯罪成因及其教. y. Nat. 化可能性、矯治可能性，有由以往的威嚇懲罰，漸漸傾向於矯治教育的傾向。雖. er. io. sit. 然我國民意顯示，約莫七成的民眾仍是贊成死刑61，但國家若能研擬一些替代死刑的刑罰措施，在審判時能找出判斷犯罪人之教化矯治可能性的因素，且能藉之. al. n. v i n 後合理的矯治措施降低犯罪人的再犯危險性，在兼具社會安全的前提下，或可慢 Ch engchi U 慢改變民眾的想法、朝向廢除死刑的方向前進。. 第四節小結. 最高法院 102 年度台上字第 2575 號刑事判決曾引陳健順法官著量刑之研究 60. 郭豫珍，前揭註 32，頁 83。. 61. 法務部犯罪問題研究中心在1993年所作的民眾意見調查，對於廢除死刑的態度，一般民眾贊成維持死刑的占71.1% ，社會菁英為78.6%，而司法官之中占88.3%。而依據2006年10月初步進行的中研院社會所台灣社會意向調查，顯示仍然有76% 的民眾反對廢除死刑。 24.

(31) 一書對於刑罰目的之理論基礎與量刑的判斷做論述。「犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵犯他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類便創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然的就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現，但事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的益處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具有人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類用刑罰這種方法對付犯人，實際就是「以惡制惡」。故刑罰本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求的目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑罰具有侵犯人之惡. 政治大於人類惡性的一面，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的上，其立. 的特性，現代文明社會才會一直對其進行各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬. 惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學說分歧，惟報應與預防二個基. ‧ 國. 學. 本思想，乃建構刑罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，. ‧. 原始社會中的「殺人償命」、「以牙還牙」、「以眼還眼」的觀念或做法，即是報應. y. Nat. 思想的行為準則。但犯罪行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無. er. io. sit. 法對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該. al. n. v i n 如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未 Ch engchi U. 來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以兼顧兩全。」另外，在 95 年度台上字第 6565 號判決也曾指出「刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往之應報觀念，尤重在其教育之功能。」以上論述可見我國現階段刑事政策已有漸漸朝向預防功能的目的，並據以建構量刑之基礎。. 25.

(32) 第三章. 公民與政治權利國際公約. 第一節概說. 聯合國大會於 1948 年 12 月 10 日第 217A（III）號決議通過並宣佈世界人權宣言（The Universal Declaration of Human Rights）62，為落實其內容，聯合國大會於 1966 年通過《公民與政治權利國際公約》63及《經濟社會文化權利國際公約》 64，要求締約國採取適當之尊重（respect）、保護（protect）及落實（fulfill）. 政治大. 的. 措施，兩公約於 1976 年正式生效。我國早在 1967 年就已由當時駐聯合國代表在. 立. 兩公約上簽字，但中華民國在 1971 年退出聯合國，因國際與國內情勢影響，遲. ‧ 國. 學. 遲未能完成國內批准程序。自 2001 年起，行政院人權保障推動小組下設「立法小組」，推動「國家人權委員會組織法草案」、「中華民國總統府組織法第十七條. ‧. 修正草案」、「公民與政治權利國際公約」及「經濟、社會與文化權利國際公約」. y. Nat. sit. 與國內法牴觸部分之法律效力案、「國家人權委員會調查權行使法」草案、「人權. n. al. er. io. 保障基本法」草案等六個法案。於 2009 年 3 月 31 日經我國立法院審議通過兩公. i n U. v. 約及其施行法（下稱「兩公約施行法」），總統於 2009 年 4 月 22 日公布，自 2009 年 12 月 10 日生效。. Ch. engchi. 為了使締約國了解公約所確認之權利及其意涵，同時對締約國落實執行情形加以評述，負責監督公政公約的人權事務委員會（Human Rights Committee）依《公民與政治權利國際公約》第 40 條第 4 項之規定，在審議各締約國所提出之報告書後，作出一般性意見（general comments，我國譯為一般評議），具有解釋公約之性質。我國《兩公約施行法》第 3 條規定：「適用兩公約規定，應參照其 62. 1950 年起，聯合國大會定每年的 12 月 10 日為國際人權日，以紀念聯合國於 1948 年 12 月 10 日通過了《世界人權宣言》. 63. International Covenant on Civil and Political Rights=ICCPR=簡稱「公政公約」 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights=ICESCR=簡稱「經社文公約」. 64. 26.

(33) 立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」公政公約中規定，締約生效一年內要交出第一次國家報告給委員會，之後依委員會提出請求定期繳交報告65。有關廢除死刑的部分，《公民與政治權利國際公約》第 6 條保障生命權66，但是只要求本公約之締約國不能「推遲或阻止死刑的廢除」，並未要求各國廢除死刑。聯合國大會於 1989 年決議增訂《公民與政治權利國際公約第二任擇議定書》（Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights），以要求各會員國不得於其管轄權內執行死刑，並應盡所有必要措施於其管轄權內廢除死刑，同時各國應將廢除死刑之情形向人權事務委員會（Human. 政治大定書》所賦予之個人申訴（individual communication）之範疇立. Rights Committee）報告，而死刑之執行亦為《公民與政治權利國際公約任擇議 67。. 截至 2016 年 3 月 30 日為止，公政公約有 168 個締約國，《公民與政治權利. ‧ 國. 學. 國際公約第一任擇議定書》有 115 個締約國。旨在廢除死刑的《公民與政治權利. ‧. 國際公約第二任擇議定書》於 1991 年 7 月 11 日生效，有 81 個締約國68。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 65 66. Ch. engchi. i n U. v. 公政公約第 40 條第 1 項一、人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。二、凡未廢除死刑之國家，非犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。三、生命之剝奪構成殘害人群罪時，本公約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務。四、受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑。五、未滿十八歲之人犯罪，不得判處死刑；懷胎婦女被判死刑，不得執行其刑。六、本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。. 67. 廖福特，兩公約之歷史發展及台灣參與，載：聯合國人權兩公約，頁 7-8，2014 年 8 月。. 68. Reports of the Human Rights Committee: 116th session (7-31 March 2016) 27.