第四章 我國最高法院近年來對死刑判決之相關見解
第二節 死刑量刑辯論
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神鑑定結論「上下其手」，以致不當、恣意提高精障者遭判處死刑的風險87。人 類心智狀態與思考模式的複雜，對於現今的精神醫學仍是有極大的挑戰，實務上 也有不同鑑定機關有不同結論的情形（如: 1998年何姓女子在北一女中門口潑硫 酸，經過司法精神鑑定，臺大醫院及臺北市立療養院結果不一致88。）
著名的法庭電影「驚悚」（Primal Fear），辯才無礙的大律師，替一位涉嫌殺 害女友以及主教的青年辯護，隨後律師發現被告有精神疾病─解離性人格疾患
（Dissociative Disorder），據此作為辯護理由說服陪審團，成功換得無罪判決並將 此青年送交醫院治療，而最後主角的一句話，「不存在的是艾倫，不是洛伊。」
相信讓很多觀眾的確有不寒而慄的感覺。探討人類心智的精神醫學本來就是屬於 醫學上較為抽象的部分，司法精神醫學僅是屬於其中一部分，而這個部分也可能 因為不同鑑定時間點、不同地點而有不同的鑑定標準及結果。實務上若要解決這 樣的問題，應建立專責的鑑定機構，有專責的鑑定小組且建立一套標準的流程，
但最終做出的結論仍只是提供法院作為判斷行為時責任能力及量刑時的參考，不 讓醫學專業逾越法律，去自行詮釋法律概念。因為這個結論，可能不僅僅只是影 響被告的生活空間（自由刑），還可能影響他的生存空間（生命刑）。
第二節 死刑量刑辯論
依我國刑事訴訟法第 389 條第 1 項規定：「第三審法院之判決，不經言詞辯 論為之。但法院認為有必要者，得命辯論。」我國最高法院向來係法律審，並不 進行事實調查，從而我國最高法院刑事審判實務主要以書面審理為主。然而最高 法院在 101 年 10 月 30 日的民、刑事庭庭長暨民、刑事法官司法事務分配小組聯
87 翁國彥，前揭註 83，頁 193。
88參見臺灣高等法院 91 年度上更（二）字第 778 號判決。
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席會議中，即決定從 101 年 12 月起，除了對於二審宣告死刑的案件，一律行言 詞辯論外，對於具有法律上重要意義或價值的民、刑事案件也將行言詞辯論。
依據最高法院發布的新聞稿中說明，因為被告有沒有檢察官起訴的犯罪事實，
以及應該如何科刑，都影響被告的權益非常大。對於如果檢察官具體求處死刑的 案件，因為關係著剝奪被告的生命權，判決確定執行後將會無法補救，為了讓量 刑更加精緻、妥適，審判長可以讓檢察官、被告辯護人就和量刑範圍有關的事項 互為辯論，再由合議庭綜合全部辯論意旨，並且斟酌被害人家屬的意見，選擇最 為妥當的宣告刑，達到罪刑相當的目的。
然而此項的安排，並沒有被告的參與，可以讓被害人家屬有聲淚俱下的控訴，
但另一個主角─被告卻不被允許有辯解或懺悔的機會。錢建榮法官比喻這如同存 在主義大師卡謬的著名的小說《異鄉人》中的荒謬的審判場景。「主角莫梭先生 在沙灘上巧遇幾分鐘前，才與他發生爭執的友人的仇家，他一時衝動，開槍殺了 這位對他拔出刀子相向的阿拉伯人。在莫梭被起訴殺人的刑事審判中，整個法庭 所進行的言詞辯論程序，沒有莫梭插一句話的餘地，檢辯雙方看似激烈交鋒的辯 論，卻從來沒有人想聽聽他本人的意見，好似這是一場別人的審判，他完全就像 是個「局外人」（異鄉人！）」89 。101年12月24日首度針對死刑案件─吳敏誠 殺人一案進行言詞辯論，被告的辯護律師法律扶助基金會李艾倫律師在文章中敘 明流程，辯護人提出上訴理由狀後，最高法院即定期日進行準備程序。相較於過 去，最高法院於言詞辯論前先由受命法官開庭進行準備程序。準備程序當天，受 命法官一開始先宣布言詞辯論的辯論規則，包括檢辯雙方發言時間與順序、法院 提問的時間等，也特別預留時間給被害人家屬或其代理人陳述意見，甚至規定兩 造書狀的頁數及提交時限。由其說明可知，最高法院對三審進行言詞辯論的審慎 程度。然而，法院不但準備程序當天並未提被告到庭，並明確表示「最高法院為 法律審，所以不用被告到庭，由辯護人代為陳述即可」。刑事訴訟法第二七一條
89 錢建榮，最高法院死刑量刑辯論淪為「異鄉人」的審判！，全國律師，17 卷 7 期 ，頁 22，
2013 年 7 月。
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第一項「審判期日，應傳喚被告…」、第二七三條第一項「法院得於第一次審判 期日前，傳喚被告…」、第二八一條第一項「審判期日，除有特別規定外，被告 不到庭者，不得審判。」、第二九○條「審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問 被告有無陳述。」等被告到庭之相關規定，都應準用。縱使於性質為法律審之第 三審，被告亦應到庭，於被告在監在押之情況，法院亦應提訊被告到庭，否則，
恐構成第三七九條第六款與第十一款之當然違背法令事由。而刑事訴訟法第三八 七條規定，第三審審判除有特別規定外，應準用第一審審判之規定。無論準備程 序或審理程序，刑事訴訟法既無排除於第三審適用之規定，則似無不準用第一審 程序相關規定之理，故論者認為此有構成被告聽審權之侵害90。依公民與政治權 利國際公約第十四條第三項第四款規定刑事被告應有「到庭受審，及親自答辯或 由其選任辯護人答辯…」之權利，第三十二號一般性意見第三十六段亦表示「只 有採取必要措施及時傳喚被告並事先通知其審判期日與地點，請其出庭」，審判 始符合前述公約第十四條第三項第四款保障被告出庭受審權的規定，另外，第五 十九段亦表示，「在審判最終處以死刑的案件中，嚴格遵守公正審判的保障特別 重要。審判未遵守『公約』第四條而最終判以死刑，構成剝奪生命權（『公約』
第六條）。」死刑案件既是最嚴重之刑事案件，對於被告之相關程序保障自應嚴 格遵守踐行之。
在2016年4月7日，最高法院合議庭接受鄭捷的辯護律師所請，言詞辯論庭將 提訊鄭捷到庭聽審，創下最高法院提訊被告到庭聽審的首例。然而對於被告是否 到庭，也有持反對意見的學者，李茂生教授認為，若最高法院傳被告到庭進行辯 論，或許會讓第三審又淪為事實審，但最高法院若認為前審在事實認定上有疑慮，
應發回更審才符合規定，若一到三審都是事實審，最高法院將成四不像。且此例 一開，未來所有可以上訴到第三審的案件，都會要求提訊被告、開庭辯論，不僅
90 李艾倫，最高法院生死辯：死刑案件三審言詞辯論，全國律師，17 卷 7 期，頁 29，2013 年 7 月。
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浪費司法資源、訴訟效率降低，法官人力能否負荷更是大問題。
最高法院決定對於死刑案件及具法律上重要意義或價值的民、刑事案件行言 詞辯論，其為落實公開審判原則，並保障當事人訴訟上的權益的精神值得肯定，
但對於在程序上是否允許被告到庭聽審，迄今仍無明確的原則。