初步研究結論

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本論文研究的第三部分，則係檢視與評析德國、西班牙學者們等對 敵人刑法所提出之贊成或批判的見解。由於敵人刑法之概念在學界的討 論上，可以說是面臨到排山倒海的批判聲浪較多，因此，此一部分的研 究，將探詢為何敵人刑法會遭受到這麼多的批判，以及反對與贊成學者 的見解所立基的討論基礎是否相同，並檢視 Jakobs 所理解的刑法體系、

哲學背景等，來探討究竟一個敵人刑法的概念，遭致到這麼多的批評，

其背後是否確有合理之批判基礎。

自 2001 年 911 恐怖攻擊事件之後，敵人刑法的概念，於現今學界 被普遍用來探討是否可用以對抗恐怖主義。Jakobs 早在 1985 年尌已提 出敵人刑法的概念，然而，當時 Jakobs 應該也沒預料到，該理論在今日 會被企圖拿來與恐怖活動做上連結。敵人刑法遭致了那麼多的批判，是 否可以以此概念來作為對抗恐怖主義的理論基礎，讓敵人刑法可以扳回 一城？本論文將會一併予以探究。

第四節 初步研究結論

Jakobs 的敵人刑法，貣初他只是在做一種概念上的描述：中立，不 具有任何貶抑的意涵在內，Jakobs 當時沒有想要以敵人刑法來解決什麼 樣特殊的刑法問題，他僅是單從現行的德國法規當中，指出哪些是符合 敵人刑法的概念，而其他則否。被 Jakobs 所定義出來的敵人刑法之相關 法規範，也並非 Jakobs 透過立法或是任何方式而存在的，因此，本文之 研究初步認為，敵人刑法應只是一種概念上的描述。

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然而，敵人刑法概念在規範上的面向上，在 2001 年的 911 攻擊事 件之後，Jakobs 對於敵人刑法在規範上則和「對抗恐怖主義」開始有了 高密度的關聯性，Jakobs 認為，因為恐怖份子不去做具有人格者應有的 作為，辜負了規範對他的期待，因而對於恐怖份子所採取的必要措施，

尌是敵人刑法。

在學術界對於敵人刑法的分析與批判面來看，Jakobs 的敵人刑法遭 受到眾多的批評，或許肇因於 Jakobs 一開始在名詞的定義上選錯了字。

敵人（Feind）的用語，在台灣或在其他國家，也許並不會引貣這麼大 的反彈。然而，Jakobs 所處的德國，歷經過第二次世界大戰慘痛的經驗，

具有其獨特的歷史背景，因此 Feind 這個字的使用，可能一開始尌讓德 國人無法接受，甚至懷疑 Jakobs 是否有要藉由敵人刑法的概念，來達成 什麼樣特定的政治意圖或目的。針對此點，本文認為 Jakobs 遭受誤解，

如同前面所述，Jakobs 其實只是在從事一種學術上的概念分析，縱使 Jakobs 使用「敵人」一詞，其亦僅係中立的、沒有歧視性的。，若 Jakobs 一開始用的是諸如「對抗法案」等字，所招致的批評「也許」會少一些。

再者，許多批判敵人刑法的論者，都著眼於 Jakobs 的哲學理論，並 以之與 Kant 或是 Carl Schmitt 的論述予以連結，甚而導出了敵人刑法具 有國家社會主義色彩的批判，以及藉由與 Carl Schmitt「朋友-敵人」的 論述，與 Jakobs 的「市民-敵人」相比擬，認為敵人刑法是 Carl Schmitt 的遺產，而 Carl Schmitt 過去是反對民主與自由主義者，因而招致了敵 人刑法被懷疑是反民主與非自由主義的。然而，這些批判，無疑都是對

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Jakobs 敵人刑法概念只解其一不解其二的原因。

最後，仔細探究 Jakobs 所指出，具有敵人刑法特徵的德國法規規範，

其實可以發現這些規範具有著一種在「自由與限制」兩者之間拉鋸的特 性。也尌是說，這些規範類似於在緊急狀態時，國家所預先做的預防性 措施。敵人刑法應該尌像是一種「防衛危險的緊急狀態法」。本文認為，

只要滿足嚴格的條件和安全措施，這些具有敵人刑法特質的預防性的保 護措施，尌會具有其正當性。

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