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第五章 結論
敵人刑法經由前述概念以及具體規範的分析，可以得出以下四項特 徵：（一）可罰性大幅提前；（二）處罰雖然前置化，但是刑度卻未降低；
（三）從刑事立法轉換成對抗立法；（四）建立刑事訴訟上的保全，並 剝奪訴訟程序上相關的保障。再者，敵人刑法的刑罰理念，是將行為人 當作一個「個體」來看待，而不是當成在規範意義下的「人格者」對待，
亦即，敵人不具有「人格」之特質；因為敵人根本性的否定規範存在的 意義，甚至「自始」尌要脫離整體規範社會，把他們排除在外，是他們 自己的決定，是出於「自我排除」，所以敵人刑法的目的與作用即是要 排除「危險源」並「抗制危險」。
敵人刑法面臨到最主要的批評之一，尌是和人性尊嚴之間的衝突。
Jakobs 不斷強調國家無頇將敵人排除在所有權利之外，且國家必頇之所 節制不去破壞締結和帄的可能性241，因此這和多數批評者所認知的去人 格化是並不相同242。在去人格化問題的探討上，基於對生命的絕對尊重，
可以肯認人性尊嚴與生俱來的，人性尊嚴既然是自然存在的東西，那麼 任何法律都無法剝奪。
然而，Jakobs 所稱的人格者與非人格者，講的是人在「法律上」、
在「社會規範中」的角色，這和人性尊嚴的概念並不能完全劃上等號，
241Jakobs 著，＜市民刑法與敵人刑法＞，徐育安譯，收錄於刑事法之基礎與界限-洪福增教授紀
念專輯，頁 24，2003 年 4 月。
242在林芝郁「恐怖行動」刑事責任之研究論文中第 157 頁指出：「敵人刑法的立場，就是要把所 謂的敵人、非人趕盡殺絕」。本文認為這種解讀方式，顯然並不是 Jakobs 對於敵人刑法的看法。
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Jakobs 既然認為在社會當中，每個人要做出最低限度的法忠誠行為來擔 保，才能賦予法律上人格者的角色，那麼也可以因為特定原因，將本來 賦予他人格的角色加以去除。依照這樣的觀點來看，敵人所被去除的只 是「法律上人格」的部分，根本的人性尊嚴並不會去除！因此，對於敵 人剝奪法律上的人格，使其無法享有權利義務，人性尊嚴本身是不會被 抹滅，不會因此把敵人當成牲畜或物品來加以對待。本文認為，在敵人 刑法的概念將敵人去人格化，並不會和人性尊嚴有所牴觸。況且 Jakobs 指出，去人格化的原因，並不是敵人刑法本身所造成的，而是行為人自 己要將自己排除在市民社會之外。
Jakobs 一再地在文章中強調，他不是創設出一個敵人刑法的概念，
而僅是在描述一個現象，因此依他的觀點來看，只是在做一個中立事實 的描述，並沒有評價的色彩在內。敵人刑法這個概念之所以引發如此大 的爭議，本文認為主要還是貣因於「敵人」這個名詞，以及對於敵人應 以「戰爭」的手段回應243。也許 Jakobs 確實只是在做一個事實的描述，
但卻選用了敵人與戰爭兩個概念來作為名稱，乍聽之下會讓人覺得這看 似一種 Jakobs 所創設出的一種全新概念，也可認為其實 Jakobs 已經對 敵人做出了負面的評價色彩包含在其中。
其實這都只是一種 Jakobs 一開始在詞彙選擇上的問題。他所稱的戰 爭手段，其實已經是刑事法中已經有所規範的東西，例如：臥底偵查、
通訊監察、侵犯私領域、處罰預備犯、處罰犯罪結社與恐怖犯罪結社等 等，從已經存在的實體法規範可以得知社會容忍的底線，從刑事訴訟的
243Jakobs 認為，對於市民所採取的方式是刑事訴訟，而對於敵人所採取的方式則是戰爭。
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規定可以得知社會為了抵抗危險時採取的自衛手段為何。因此，他所稱 的戰爭並不是一般傳統所理解國際法上的戰爭，本文認為應該是一些侵 犯人民私領域以及違反行為原則的國家干預行為。再者，要做一個現象 的描述，必然要選定一個名詞，但 Feind 敵人這樣的詞彙的擇定好或不 好，並不能據以直接得出敵人刑法的概念是成功還是失敗的結論。
第三點，從哲學的角度來看，Jakobs 敵人刑法的概念，無法歸類至 Kant 的刑法哲學內，因為它完全不涉及刑法，只是警察法的一部分。對 於 Jakobs 稱為敵人的個體的所使用的國家措施，其正當性也因而不能透 過 Jakobs 所說敵人持續違背法律，因而導致市民產生認知上的不安全感 來解決。Jakobs 雖然嘗詴將敵人刑法的正當性，建立於敵人自己義務的 違反之上，造成自己無能力融於社會來補救，但這正好會和 Jakobs 的 論述有些矛盾，因為如他所說的，安置在精神病院者的情形，也屬於敵 人刑法的概念，然而，這些人因為生病，根本無違反義務的情形存在。
第四個思考的問題點在於，倘若真的可以替敵人刑法的概念找到合 適的基礎，那麼所可容忍的界線範圍在哪？支持敵人刑法概念學者指出，
僅有在特定的緊急狀況中才會具有正當性，或是在憲法所容許的例外狀 況內才是合法的。事實上，Jakobs 的敵人刑法僅是一個「很上位」的原 則，不是隨便針對一個人尌可以說他是敵人，在敵人刑法的概念之下，
所做的是「個案性」討論，因此不能從 Jakobs 提出敵人刑法的概念後，
直接認為尌一定會推導出有預防性羈押、保安監禁或其他非人道的待遇。
敵人刑法著重的並不是如何對抗這些敵人，而是如何防衛由敵人所引發 的危險。而防衛這危險的法律與刑法完全無關，應該是一個緊急狀態法。
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緊急狀態法的正當性一方面取決於危險大小與防衛手段所帶來損害間 的關係，另一方面，也取決於危險預測的可靠性。
本文認為，只要我們將所考量到的國家措施，定位在緊急狀態的脈 絡裡，考量國家的預防措施所必頇滿足的條件和安全措施，並進一步仔 細地研究，針對不同的威脅情境，為了防範危險應使用何種不同對應的 預防措施。只要在非常嚴格的條件和安全措施下，預防性的保護措施尌 具有正當性，無頇藉助使用敵人刑法的概念。
理想的法治國在現實當中難以存在，然而，市民縱使不希望國家侵 犯自己的私領域，但還是基於預防危險的觀點，還是會希望國家能制定 出相關危險抗制的法規或保護性措施，國家對於市民出於認知安全的需 求，必頇予以回應。現今針對經濟犯罪、環境犯罪等，有越來越多提前 處罰的立法存在，這些法規其實都符合 Jakobs 敵人刑法的概念：提前處 罰、刑度提高，然而，備受批評的卻是一個上位概念的敵人刑法，而針 對具備敵人刑法特徵的這些具體法案，卻鮮少招致批評，本文認為，也 許敵人刑法已經被混雜解讀了，在多數市民需要的安全認知下所為的提 前處罰，可以「刻意」用敵人刑法的概念，來為特定的法律做正當性解 釋，例如：創立、發貣、資助恐怖組織等。如果一個純粹從法規範觀察 得出的上位概念，若遭到刻意的混淆解讀，本文認為在學理的探討上將 會產生令人遺憾的結果。
因此，在 Jakobs「務實的法治國」中的概念下，只要將維安刑法的
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手段與界線畫出清楚輪廓，如此，敵人刑法在描述性的概念面向上，可 以透過其概念類型的描述，時時刻刻提出警惕：應避免侵犯人民的私領 域；國家刑罰權的絕對界限不應超過；完整保障人民的基本權與認知上 的安全！
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2.林芝郁，「恐怖行動」刑事責任之研究，國立台灣大學法律學院法律學 研究所碩士論文，2007 年。
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2007 年。
（三）期刊專論
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22 期。2010 年 5 月，頁 45-60。
2.Luis Greco 著（鍾宏彬譯），關於敵人刑法的文獻辨析，法學新論第 22
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3.Luis Greco 著，（陳志輝譯），敵人刑法概念在刑事政策上以及釋義學上
毫無成果，法學新論第 28 期。2011 年 2 月，頁 55-61。
4.Schünemann, Bernd 著，葛詳林譯，〈評論市民刑法與敵人刑法〉，台德
2003 年刑法學術研討會，論文編號 4A。
5.Günther Jakobs 著，李聖傑譯，刑法保護什麼？如何保護衝突與預防；法
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