敵人刑法之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：陳志輝. 博士. 敵人刑法之研究政治大立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 研究生：任欣儀 ni C. hengchi U. v. 學號：97651050. 中華民國一百零三年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝. 辭. 足足六年的時間，終於為這本論文畫下句點。這本論文牽涉範圍很廣，我只能說，初看它會覺得艱澀難懂，尚請見諒！自口試完後這論文被我擱置了兩年，不是我不在意，口試後工作上開始忙 2014 的選舉，終於惡夢過了，卻在長休假前的上班途中發生車禍，右手骨折、右半身都是大大小小見肉的傷口，在床上躺了有 20 天，骨頭長好後每天下班就趕到醫院復健，工作緊接著又面臨 2016 大選，每天早早上班下班復健，這樣的日子持續了九個月，累到身心俱疲，離職後身體稍有起色，才驚然想起被我擱置許久的它！. 政治大. 能完成我的碩士學業，最要感謝我的父親、母親與姑姑、姑爹，尤其. 立. 是樓老爹，每次看到我都一直督促我，比我爸還關心我，真的很感謝家人. ‧ 國. 學. 們對我的關心與鼓勵，也許父親對我還有更多的期望，但終究還是放手讓我選擇想走的路。謝謝你們願意接納我的選擇，給予我無限的寬容！. ‧. 在政大求學期間，非常非常感謝我的指導教授陳志輝老師，六年來老. y. Nat. sit. 師對我的學術指導、關心，以及無限的包容，因為老師無私的教導與學術. er. io. 上的傳承，使我不斷迫使自己精進，以致於我出社會後，再苦再累我都有. n. 能力應對處理，真的非常感謝陳老師，陳老師對我而言，是我生命中的貴 a v. l. i. Ch 人，無以回報！也要感謝同門的兆承學長、聖晏學長、瑋嬬學姐、平政、 Un engchi. 書甫、子捷、邦傑、以勤、沂彤、駿賢與維駿，大家就像一家人般，彼此相知、相惜、相挺，讓我在政大的生活留下了完美的回憶，大家還記不記得我們某年在京站的金色三麥說：要去韓國舉辦屬於我們陳門的畢業旅行，至少我跟邦傑一直都還記著，希望我們能有一天完成當初的諾言。還要感謝我的同窗好友安婷、慧君、中漢、振飛，謝謝你們一路上的相伴相挺，給予我無限的溫暖，我愛你們唷！若要問一路以來特別感謝誰？當屬我的莫逆之交阿鳳。每當在我感到迷惘與失落的時候，妳都無條件的支持我，雖然我們總是為了「英」這個字爭論不休不知多少回了，我總覺得乾兒子毛多可愛，妳卻把他毛都剃的.

(4) 精光…希望未來我們還能一起面對人生的挑戰，繼續拌嘴拌下去！還要感謝全世界只有妳知道我所有秘密的閨蜜亦莙，也數不清多少秘密了，我們總是彼此分享內心最深處的想法，彼此安慰、彼此砥礪，也祝福妳能更正向樂觀，趕緊完成學業。還要感謝嘉蘭、昱婷、詩琪、品文、淑莉、心慈、宜珊、何昇昀、林立邕、莫再提，雖然我們各自在不同的領域打拼，但一起吃飯、一起看球，都讓我在論文與工作的苦悶中，獲得了很大的慰藉。我從小到大的夢想，不是跟媽媽一樣當老師，就是跟爸爸一樣為國為黨鞠躬盡瘁。在碩士生涯中，因緣際會下居然這兩個夢想都完成了。起初雖然只是位照課堂終點給薪資的第二外語兼任老師，但我是位快樂的德文. 治政大我的人生有了不一樣的體驗與成就。謝謝我當時的同事宜珊、雅婷、怡惠、立俊位、婉禎，謝謝一路以來的幫忙與扶持！. 老師，散播知識、散播歡樂！感謝每一個被我教過、罵過的學生，你們讓. ‧ 國. 學. 結束了德語老師的生活，毅然決定往第二個夢想邁進。從小我就對民. ‧. 主政治非常熱衷，在論文即將完成的最後階段，我鼓起勇氣進入立法院工. sit. y. Nat. 作，也是在立法院的辛勞歲月中，完成了論文口試。. er. io. 平心而論，立法委員沒那麼好當，認真的委員們不分黨派比比皆是！. n. al 只是中華民國的民主法治，具有「極高度」的政治操作，讓法案與質詢失 iv C. n. hen hi U 了焦！甫進立院就歷經了「所謂的」九月政爭，以及太陽花學運、內閣總 gc. 辭、看守內閣。看到立委對罵、霸占主席台，以羞辱的方式質詢官員，在. 會場親身領教後，原來坊間的傳言都是真的！親身經歷後，以一位中華民國老百姓的身分來看，如果一直如此下去，深深替國家的未來感到悲哀！此刻回首這段期間，如果再問我，看透了這麼多事情這還是妳的夢想嘛？嗯，我想我應該還是會說：是！畢竟夢想與現實之間，總是會差那麼一線！在這條夢想的道路上我一直很努力，努力過了就了無遺憾！能遇到王育敏委員，我真的很幸運，很感佩委員對於法案與質詢的堅持，在紛紛擾擾的政爭中，每天一樣認真的做事。跟著王委員我學到很多，.

(5) 以前我完全不懂什麼是高風險家庭、護幼專案、兒虐通報、拐帶子女、兒權公約、未滿十六歲少女懷孕通報機制……，太多的事物都是委員跟主任一點一滴的教我，到最後放手讓我處理，很感謝委員跟主管對我的信任，很欣慰在低迷的選情下委員順利連任成功，我也能滿懷感恩的心轉身退場！也要感謝同事們：楊大哥、宏文主任、育慈、瑞蓉、詩瑀、有為、毓民、逸凡，以及辛苦的黨團聯絡人鏡圳。最後還要感謝一起推動法案的民間團體，兒童福利聯盟的惠娟主任、祐寧、慶鈴，婦女救援基金會的凱強、勵馨基金會的淑芬主任，以及一直鼓勵我走回法律正途的明慧檢座、美彤法官、佳蒂姊、凱強，能讓我割捨對政治的執著，你們四位給了我太大的精神幫助，我們常常開會一起推動法案，也算為民主法治盡了綿薄之力！. 治政大當然不能忘了感謝口試委員李聖傑老師與徐育安老師，口試時有一個立問題，基本上與論文沒關，回答有兩種選擇：我選擇了「可能」不是口委 ‧ 國. 學. 想要的答案，提出不同解讀並做出客觀評論，進而開展了一場小小的辯論，我並不是要挑戰口試委員，只是客觀說出我所知曉的真相與評論，我的回. ‧. 答讓現場的平政替我緊張到不行，但每個人都有自己的價值觀與對事物的. y. Nat. 解讀，謝謝兩位口委還是尊重我的回答放過我了！加碼感謝李聖傑老師在. al. er. io. 立法上的思考，真的很謝謝李老師。. sit. 我日後工作時，給我很多幫助，無條件答應我參與公聽會，並給予我許多. n. v i n Ch 最後，一定要感謝我愛了二十年的中信兄弟！從進碩一的第一年開始， engchi U. 連三年看兄弟象打進總冠軍賽，過程中有淚水、有失望，但兄弟帶給我最多的還是歡笑與榮耀。目前為止，我生命中最美的時光，都在中信兄弟的球場，尤其是 2015 年那五場我親臨現場見證的總冠軍賽，永生難忘。我的人生觀就是戰歌裡唱的：「堅持到底就會看見奇蹟，用盡全力永不放棄就是勝利！」也許不能年年拋彩帶，但我會永遠忠愛兄弟象，不離不棄！這六年/八年以來，我所經歷的事情也許不是一般法律系學生所認為應走的正道，但引用馬丁路德･金所說過的一句話：「前路漫漫，但始終歸. 向正義！」只要是對的事情，我必當戮力以赴，願他日成材之時，能對我有恩之人報答知遇之恩！.

(6) 摘. 要. 敵人刑法的概念早在1985年由 Jakobs 教授首次提出，經過一段時間後，敵人刑法在學界廣受討論，然而批判的聲音卻大於贊同！敵人刑法並非Jakobs憑空創設出了什麼法令，而儘是Jakobs尌現有的法體例觀察後，做一個描述並予以命名。本論文第二章將Jakobs一系列對敵人刑法的文章予以仔細釐清，第三章則以「符合敵人刑法概念」的德國相關法制做介紹，另一併檢視我國相關法制，是否有符合敵人刑法的規定，並論述其正當性。第四章則以針對. 政治大. 批評敵人刑法文章中的論點，予以論述並探究，這些批評的基礎和Jakobs. 立. 提出敵人刑法的基礎是否相同，若有不同則頇加以釐清。. ‧ 國. 學. 2001年911恐怖攻擊事件後，敵人刑法開始受到刑法學界的青睞，甚. ‧. 有論者認為可以用敵人刑法來對抗恐怖主義的論點，本文對此加以探討以. io. al. er. 於敵人刑法及其相關法制的評述及一己之見。. sit. y. Nat. 一個「概念性的敵人刑法」對抗恐怖主義究竟有無效用，並於最後提出對. n. v i n Ch 關鍵字：敵人、市民、人格者、市民刑法、私領域、危險性、重罪預備、 engchi U 保安監禁、對抗法案、恐怖份子.

(7) 閱讀指引—縮語表. 縮寫. 全文名稱（德文）. 全文名稱（中文）. a.a.O.. am angegebenen Ort. 同作者前揭文. BGH. Bundesgerichtshof. 德國聯邦最高法院. BVerfG BVerfGE EGGVG. 德國聯邦憲法法院. 政治大 Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz 立. 德國聯邦憲法法院判決. folgende. 以下一頁. Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht. 以下頁數. ‧. 萊比錫註釋書. LuftSiG. Luftsicherheitsgesetz. 航空安全法. Strafprozessordnung. 刑事訴訟法. WaffG. a lvergleich v i n Ch Waffengesetz engchi U. n. vgl.. io. StPO. er. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch. Nat. LK. y. fortfolgende. 法院組織施行法. sit. ff.. Bundesverfassungsgericht. 學. f.. 德國聯邦最高法院刑事判決. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strfsachen. ‧ 國. BGHst. 參見武器法.

(8) 目錄第一章緒論 ................................................... 1 第一節研究動機 ............................................. 2 第二節研究範圍 ............................................. 3 第三節研究方法 ............................................. 5 第四節初步研究結論 ......................................... 6 第二章析論 JAKOBS 關於敵人刑法的論著 .......................... 9. 政治大第一項概論 ............................................... 9 立. 第一節 1985 年《法益侵害前階段之入罪化》 .................... 9. ‧ 國. 學. 第二項前階段行為入罪化 .................................. 10 第一款預備犯 ......................................... 11. ‧. 第二款抽象危險犯 ..................................... 12. sit. y. Nat. 第三項保護法益前置化 .................................... 15 第四項小節 .............................................. 16. er. io. 第二節 1999 年《刑法學面對時代要求之自我定位》 ............. 16 a. n. iv l C n 概論 .............................................. 16 hengchi U. 第一項. 第二項人格者（Person）與敵人（Feind）的定義 ............. 17 第三項敵人刑法的廣泛特徵 ................................ 18 第一款可罰性提前但刑度並未降低 ....................... 18 第二款對抗性法案的產生............................... 19 第三款刑事訴訟制度上的規範 ........................... 19 第四款小結 .......................................... 19 第三節 2003 年《市民刑法與敵人刑法》 ....................... 20 第一項概論 .............................................. 20 I.

(9) 第二項刑罰的功能 ........................................ 21 第三項哲學上的思想 ...................................... 22 第四項合乎現實的人格性與危險性 .......................... 23 第五項刑事程序法概述 .................................... 24 第六項小結 .............................................. 25 第四節 2005 年《恐怖份子作為法律上的人格者？》 ............. 25 第一項概論 .............................................. 25 第二項法治國與敵人刑法在法治國中的正當性 ................ 26 第三項人格者的概念內涵 .................................. 27. 政治大. 第四項恐怖份子的定位 .................................... 27. 立. 第五節 2006 年《敵人刑法—探尋合法性條件》 ................. 30. ‧ 國. 學. 第一項概論 .............................................. 30. ‧. 第二項法律上的人格者與敵人 .............................. 31 第三項以敵人刑法預防危險 ................................ 32. y. Nat. er. io. sit. 第六節小結 ................................................ 32 第三章敵人刑法於法制上的觀察 ................................ 34 a. n. iv l C n 第一節敵人刑法之特徵 ...................................... 34 hengchi U. 第一項可罰性的前置化 .................................... 34 第二項提高刑度 .......................................... 35 第三項從刑事立法轉換成對抗立法 .......................... 35 第四項刑事訴訟上的保全（刑事程序保障的限縮） ............ 36. 第二節符合敵人刑法特徵之法律規範 .......................... 36 第一項德國刑法第 30 條重罪預備 ........................... 36 第一款德國刑法重罪預備之立法沿革 ..................... 36 第二款德國刑法重罪預備之規定與內涵 ................... 41 II.

(10) 第三款預備行為之類型與分析 ........................... 43 第一目典型的預備行為 ............................... 43 第二目預備之特殊問題 ............................... 44 第四款重罪預備存否的爭論 ............................. 51 第五款小結 ........................................... 53 第二項德國刑法第 129、129a 條（建立犯罪/恐怖組織） ....... 55 第三項保安監禁（Sicherungsverwahrung） .................. 60 第一款保安監禁的內涵 .................................. 60. 政治大. 第二款保安監禁被德國聯邦憲法法院宣告違憲 .............. 61. 立. 第四項持有犯（Besitzdelikte） ........................... 63. ‧ 國. 學. 第五項訴訟法上的規定 .................................... 64 第三節我國法制的觀察 ...................................... 66. ‧. 第一項預備犯 ............................................ 66. Nat. sit. y. 第二項組織犯 ............................................ 76. er. io. 第三項保安處分—以性侵加害人強制治療為探討 .............. 82. n. al 第四項持有犯 ............................................ 84 iv 第一款. n U engchi 持有毒品 ....................................... 84. Ch. 第二款持有爆裂物及槍彈 ................................ 86 第三款持有兒童色情物品 ................................ 86 第五項預防性羈押 ........................................ 88 第六項我國法制面觀察的分析 .............................. 90 第四章回應敵人刑法文獻之探討與辨析 .......................... 91 第一節敵人刑法基本概念的確立 ............................. 91 第一項 Jakobs 對規範與罪責的見解理論 ...................... 92 第二項規範、人格體、社會 ............................... 94 III.

(11) 第二節針對評論敵人刑法的分析 .............................. 98 第一項敵人刑法與法治國原則 .............................. 98 第二項誰是敵人 ......................................... 100 第三項敵人刑法為排除異己、國家社會主義的遺產 ........... 103 第四項敵人刑法的啟蒙哲學 ............................... 106 第五項如何引導出敵人刑法的規範 ......................... 109 第六項市民刑法與敵人刑法描述性的二分概念 ............... 110 第三節敵人刑法對抗恐怖主義 ............................... 111 第四節小結 ............................................... 115 第五章. 政治大結論 .............................................. 117 立 ‧. ‧ 國. 學. 參考文獻 .................................................. 122. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(12) 第一章緒論敵人刑法的概念乃是於 1985 年由德國學者 Jakobs 首次提出，當時並未於學界引貣廣泛之討論，直至 1999 年 Jakobs 在柏林的「千年之交刑法研討會」上將敵人刑法的概念予以明確化，敵人刑法才開始在國際上受到廣泛的討論。到了 2001 年 911 恐怖攻擊事件後，該理論開始受到刑法學界的青睞，甚有論者認為可以用敵人刑法來對抗恐怖主義等論點。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 一個法學概念，從 1985 年開展至今，能有如此廣泛的探討，必定有其吸引人之處。對於敵人刑法的探討，在學界正反意見都有，然而，. ‧. Jakobs 當時提出敵人刑法的概念，所立基的哲學背景、刑法理論等為何，. Nat. sit. y. 是否真的可以作為刑事政策上用以對抗恐怖犯罪的概念，這些其實都有. er. io. 待釐清。在歐洲，敵人刑法的概念發展至今一直廣受討論，然而在我國. n. 1 al 一文來做出主要都是以一篇有翻譯成中文的《市民刑法與敵人刑法》 iv. n U engchi 發，其他並無太多深入的研究與討論，因此，敵人刑法之原本意涵究竟. Ch. 為何？提出此概念的目的是什麼？此種主張在法治國概念與刑罰理論下是否能站得住腳？此乃本論文問題意識之形成。最後，望能對這個至今在臺灣法學界未曾受到廣泛討論的論點，能透過此論文所提出的介紹與分析，能有初步的研究貢獻。. 1. Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 15-33。 1.

(13) 第一節研究動機為了充分研究敵人刑法立法趨勢的議題，首先必頇釐清理論原創者 Jakobs 教授的理論原型，Jakobs 的刑罰理論以及其他基礎的刑法概念，本身尌較難懂，然後，仍必頇做一些基本概念的確立，在此基礎下才有系統地檢視所有支持和反對敵人刑法的各種意見，並進一步分析這些意見的妥適與否，最後評估得出理論之價值。藉此評估來分析當今刑事立法之趨勢應如何因應，敵人刑法的概念是真的有所助益，還是其實所涉. 政治大而無需借助敵人刑法的概念。立. 及到的相關問題，本身在現行法制體系內即可獲得圓滿合理的解決方式，. ‧ 國. 學 ‧. Jakobs 針對敵人刑法的講述，一共發表了五篇文章，其中在 1985. y. Nat. 年「法益侵害前階段的入罪化」 2文章當中，首次提出了敵人刑法的概. er. io. sit. 念，在此時，他對於敵人刑法的概念並沒有完整性的論述，而僅是拋出了這樣的名詞，並指出，市民的犯罪人定義與法益敵人的犯罪人定義對. al. n. v i n 年C 10 月 17 日、18 日在台北舉辦「台德 2003 hengchi U. 立。在我國，直至 2003. 刑. 法學研討會」，Jakobs 應邀發表「市民刑法與敵人刑法」為主題的文章，對於敵人刑法的法哲學基礎、功能、應用，是當時最詳盡的一篇，也是目前為止國內唯一得到 Jakobs 授權翻譯的敵人刑法文章。因此，我國文獻上對於敵人刑法概念的理解、探討與批判，主要參考的敵人刑法的中文論述，也是以這一篇為主。其實綜觀國內外學者們對於敵人刑法的理解和評論，大都彼此接近，論點都大同小異，然而他們所理解的論點，批評的依據，是否為 Jakobs 教授的真正主張，此乃本論文研究的另一 2. Günther Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, in; ZStW 97(1985), S. 751 ff. 2.

(14) 主要核心。. 第二節研究範圍本論文研究架構以論文主體架構，為承帄時期在一般法律狀態下之探討與研究，對於戰爭時期的例外情形或特別法之規定，不在本論文研究範圍內，在此先予敘明。. 政治大研究範圍主要以 Jakobs 立所發表過有關敵人刑法的德文文獻為主，因. ‧ 國. 學. 為 Jakobs 各時期對於敵人刑法的見解，並非都是全然一致的，因此有必要在其一系列的文獻中釐清 Jakobs 敵人刑法見解的演變，並在此基礎下，. ‧. 來進一步的釐清各種支持和贊成學說的爭議之處，是否真的對於 Jakobs. sit er. io. al. n. Jakobs. y. Nat. 的敵人刑法做了正確的解讀與批評。. i n Ch 最早提出敵人刑法的概念，是在 1985 engchi U. v. 年「法益侵害前階段. 的入罪化」的文章中，當時他對於敵人刑法的概念，主要是抱持著批判的看法。當時 Jakobs 認為市民的內部領域包括了經同意的社會接觸，在這種接觸過程中，人們互相開放私領域，人與人之間互相允許進入，但這並不等於人民也允許國家進入其私領域。因此犯罪的預備關係，尌像市民之間的人際關係，在還沒有造成客觀可預見的社會損害之前，原則上都不允許國家干涉，倘若國家侵犯這個私領域，便是侵害主體性，而這應該是屬於敵人刑法的範疇3。. 3. Jakobs Günther, ZStW 97(1985), S. 756~757. 3.

(15) 在此時期，Jakobs 認為要將一個行為入罪化的正當性基礎在於對於市民私領域的尊重，行為必頇在客觀上已經對外界產生干擾時，始會產生刑法的意義與連結，然而，此時還必頇要回溯到行為人的主觀思想，以瞭解行為侵害的面向，從而不違反單純思想不受處罰的原則。因此他認為，德國刑法典當中「共犯未遂」的立法，尌是一種屬於與市民刑法不同的刑法類型，因為市民刑法是使得自由領域完善 4。沒有內部領域的人類，不可能以市民的形態存在，國家倘若侵入人民的內部領域，除. 政治大敵人看待。但 Jakobs 立認為敵人刑法「只能夠作為一個例外的緊急狀態. 了私密性消失，市民身分的主體性也尌消失；此時這種人類尌應是當成. ‧ 國. 學. 刑法時，才可被正當化，而且最好應該在外部能與市民刑法保持距離，才能防止擴張的危險」。. ‧ y. Nat. er. io. sit. 然而，Jakobs 教授在 1999 年於柏林舉行的「世紀交替前的德國刑法學」研討會中， Jakobs 對於敵人刑法賦予了一些新的概念。首先，. al. n. v i n Ch 他勾勒出了敵人刑法概念與特徵，先從一個「人格者」（Person）作為出 engchi U 發。Jakobs 認為，一個法律上人格者，並不是經常地被認為是一人類的. 個體或主體，一個有自我意識的個體，應該是一個角色扮演者，而且恰好是法律的收受者。有些義務是以人格者為對象，他們必頇要履行義務，法律也可以要求他們履行。因此，一個權利與義務的收受者之概念是不再容許，因為 Jakobs 認為沒有一個人可以永遠是全人格者（Totalperson）－人格者的概念是有彈性的，而這個概念和社會的規範結構是共同的。人格者，如同權利與義務的承載者，如果沒有履行義務，那麼人們尌可. 4. Günther Jakobs, ZStW 97(1985) , S. 756. 4.

(16) 以不把他當成完全的人格者予以對待。. 在此時，Jakobs 開始從法律上人格者的概念來出發，認為所謂的敵人，尌是對於法律的經常性悖離，主要可以透過三種方式來達成：一、透過態度，例如：性犯罪者或危險的習慣犯。二、透過職業生活，例如經濟犯罪、毒品犯罪、或組織犯罪。三、透過與組織間的關係，例如：恐怖主義、反覆的組織性犯罪和毒品犯罪5。而自此之後，Jakobs 所提出有關敵人刑法的文章，都逐漸將敵人的概念予以具體化。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三節研究方法. 本論文研究方法，在釐清 Jakobs 敵人刑法概念之真正意涵後，進而. sit. y. Nat. 進一步分析與介紹一些法制面上的觀察。這裡所指的法制面上的觀察，. er. io. 係指從 Jakobs 的敵人刑法概念當中，在德國法相關的法規範裡，分析他. n. 所指稱符合敵人刑法概念的規範，並作基本的要件分析與介紹。 a v. i l C n hengchi U. 然而，Jakobs 所稱具有敵人刑法規範的法規，並非只存在於德國，其實我國法在純從他對於敵人刑法概念的描述，亦可找出相對應的法律規範。我國法的法制規範，本論文也會做詳盡的介紹，並提出未來可能的修法芻議與相關見解。. 5. 林芝郁，「恐怖行動」刑事責任之研究，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，黃榮堅指導，2007 年 5 月，頁 136。 5.

(17) 本論文研究的第三部分，則係檢視與評析德國、西班牙學者們等對敵人刑法所提出之贊成或批判的見解。由於敵人刑法之概念在學界的討論上，可以說是面臨到排山倒海的批判聲浪較多，因此，此一部分的研究，將探詢為何敵人刑法會遭受到這麼多的批判，以及反對與贊成學者的見解所立基的討論基礎是否相同，並檢視 Jakobs 所理解的刑法體系、哲學背景等，來探討究竟一個敵人刑法的概念，遭致到這麼多的批評，其背後是否確有合理之批判基礎。. 治政自 2001 年 911 恐怖攻擊事件之後，敵人刑法的概念，於現今學界大立被普遍用來探討是否可用以對抗恐怖主義。Jakobs 早在 1985 年尌已提 ‧ 國. 學. 出敵人刑法的概念，然而，當時 Jakobs 應該也沒預料到，該理論在今日. ‧. 會被企圖拿來與恐怖活動做上連結。敵人刑法遭致了那麼多的批判，是否可以以此概念來作為對抗恐怖主義的理論基礎，讓敵人刑法可以扳回. y. Nat. n. er. io. al. sit. 一城？本論文將會一併予以探究。. Ch. 第四節初步研究結論. engchi. i n U. v. Jakobs 的敵人刑法，貣初他只是在做一種概念上的描述：中立，不具有任何貶抑的意涵在內，Jakobs 當時沒有想要以敵人刑法來解決什麼樣特殊的刑法問題，他僅是單從現行的德國法規當中，指出哪些是符合敵人刑法的概念，而其他則否。被 Jakobs 所定義出來的敵人刑法之相關法規範，也並非 Jakobs 透過立法或是任何方式而存在的，因此，本文之研究初步認為，敵人刑法應只是一種概念上的描述。. 6.

(18) 然而，敵人刑法概念在規範上的面向上，在 2001 年的 911 攻擊事件之後，Jakobs 對於敵人刑法在規範上則和「對抗恐怖主義」開始有了高密度的關聯性，Jakobs 認為，因為恐怖份子不去做具有人格者應有的作為，辜負了規範對他的期待，因而對於恐怖份子所採取的必要措施，尌是敵人刑法。. 政治大受到眾多的批評，或許肇因於 Jakobs 一開始在名詞的定義上選錯了字。立在學術界對於敵人刑法的分析與批判面來看，Jakobs 的敵人刑法遭. 敵人（Feind）的用語，在台灣或在其他國家，也許並不會引貣這麼大. ‧ 國. 學. 的反彈。然而，Jakobs 所處的德國，歷經過第二次世界大戰慘痛的經驗，. ‧. 具有其獨特的歷史背景，因此 Feind 這個字的使用，可能一開始尌讓德. y. Nat. 國人無法接受，甚至懷疑 Jakobs 是否有要藉由敵人刑法的概念，來達成. er. io. sit. 什麼樣特定的政治意圖或目的。針對此點，本文認為 Jakobs 遭受誤解，如同前面所述，Jakobs 其實只是在從事一種學術上的概念分析，縱使. al. n. v i n Ch Jakobs 使用「敵人」一詞，其亦僅係中立的、沒有歧視性的。，若 Jakobs engchi U. 一開始用的是諸如「對抗法案」等字，所招致的批評「也許」會少一些。. 再者，許多批判敵人刑法的論者，都著眼於 Jakobs 的哲學理論，並以之與 Kant 或是 Carl Schmitt 的論述予以連結，甚而導出了敵人刑法具有國家社會主義色彩的批判，以及藉由與 Carl Schmitt「朋友-敵人」的論述，與 Jakobs 的「市民-敵人」相比擬，認為敵人刑法是 Carl Schmitt 的遺產，而 Carl Schmitt 過去是反對民主與自由主義者，因而招致了敵人刑法被懷疑是反民主與非自由主義的。然而，這些批判，無疑都是對 7.

(19) Jakobs 敵人刑法概念只解其一不解其二的原因。. 最後，仔細探究 Jakobs 所指出，具有敵人刑法特徵的德國法規規範，其實可以發現這些規範具有著一種在「自由與限制」兩者之間拉鋸的特性。也尌是說，這些規範類似於在緊急狀態時，國家所預先做的預防性措施。敵人刑法應該尌像是一種「防衛危險的緊急狀態法」。本文認為，只要滿足嚴格的條件和安全措施，這些具有敵人刑法特質的預防性的保護措施，尌會具有其正當性。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v.

(20) 第二章析論 Jakobs 關於敵人刑法的論著 Jakobs 關於敵人刑法的文章，自 1985 年貣一共主要有五篇，依其時間序分別為：1985 年《法益侵害前階段之入罪化》6﹔1999 年《刑法學面對時代要求之自我定位》7﹔2003 年《市民刑法與敵人刑法》8﹔2005 年《恐怖份子作為法律上的人格者？》9﹔2006 年《敵人刑法—探尋合法性條件》10。. 政治大在 1985 年的文章第一次提出敵人刑法的概念後，Jakobs 對敵人刑立. 將五篇文章之核心內容作完整的介紹。. 學. ‧ 國. 法的概念一再地強化加深與精確的闡述其內涵。本章將以時間序的方式，. ‧ y. sit. io. n. 第一項概論a. er. Nat. 第一節 1985 年《法益侵害前階段之入罪化》. iv l C n hengchi U. Jakobs 於 1985 年的此篇文章中，首次提出了敵人刑法與市民刑法的兩個概念，並以之來論述「法益侵害前階段入罪化」的界限與問題。該文核心主要著重在兩個問題之上：第一，把行為在（法益侵害）前階段時加以入罪化是否正當？關於這個問題 Jakobs 也從德國刑法典與刑. 6. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, ZStW 97(1985) , S. 751-785. Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, in: Eser u. a. (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, S. 47-56. 8 Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀主編，刑事法之基礎與界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 15-33。 9 Jakobs, Terroristen als Personen im Recht?, ZStW 117(2006), S. 839-851. 10 Jakobs, Feindstrafrecht?- Eine Untersuchungzu den Bedingungen von Rechtlichkeit, HRRS 8-9/2006 , S . 289-297. 9 7.

(21) 事訴訟法，找出了符合敵人刑法概念的規範並加以闡述。第二，如果前階段行為的處罰被認為不具有正當性時，是否將由保護法益前置化而找尋到正當性？. 第二項前階段行為入罪化. 在「既遂」（Vollendung）的判斷上，是依構成要件規範用語而定，而非依照實質標準，因而無法從實質上判斷究竟什麼時候是屬於前階段. 治政（Vorfeld），因此，前階段行為處罰與不可罰之間的正當性界線是不明大立確的。 11. ‧ 國. 學 ‧. Jakobs 指出，「僅有思想不能入人於罪」（cogitationis poenam nemo patitur），在自然主義概念下的主體，享有屬於私人且與社會不具關聯性. y. Nat. io. sit. 的「內部領域」（Internbereich），亦即思想的空間12。在《德國基本法》. er. 中的人類是市民（Bürger）享有屬於自己的私密領域，例如：衣著、居. n. a. v. l C 住、財產等，而這個私密領域，又稱之為「市民的內部領域」（interne ni. hengchi U. bürgerliche Sphäre）。而 Jakobs 所認定的市民內部領域，在國家和人民的關係中，這是屬於市民主體的一部分，是不可被侵犯的，倘若國家侵犯私密領域，將會使得市民喪失主體地位13。假若只有單純的思想而已，在此情況對於共同生活的干擾是微小的，而必頇到超出了內部私領域，產生領域的交錯時，才不再具有私密性。對此，Jakobs 以德國刑法第 30 條「重罪預備」的規定舉例說明，當人民在私密性的條件下作成約定，依該條規定這種約定會被視為犯罪，此時便剝奪了人民的內部空間，而 11. Jakobs, ZStW 97(1985), S. 751. Jakobs, a.a.O., S. 753. 13 Jakobs, a.a.O., S. 755. 12. 10.

(22) 被當成「敵人」對待，不再享有市民的地位！這樣的規定雖然有助於法益的保護，但是人民必頇因而放棄一部分的內部領域。因此，Jakobs 指出：敵人刑法使法益保護最佳化；市民刑法使自由領域最佳化14。. 針對內部領域的問題，Jakobs 指出思想對於人民而言是屬於內部的，國家的刑法不容許監控內部領域，基於行為原則，只有產生出了具有社會干擾性的外部行為時（externe soziale Störung），才應容許探究內部領域15。因此，不僅是思想，內部領域的行為以及不具有值得注意的外部行為，都是免於責任的，市民只有在超出範圍而做出干擾行為時，才會. 治政被當成犯罪人。有關內部領域的部分，Jakobs 大從德國的刑法規範中以立預備犯與抽象危險犯等來作說明。 16. sit. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 第一款預備犯. io. er. Jakobs 認為，德國刑法第 30 條尌是一種敵人刑法的規定。預備犯的處罰，應該只有在少數的情況下才會被認為具有正當性，而預備犯處 a. n. iv l C n 罰的正當性前提，必頇是行為已經明顯的影響到他人的組織範圍。例如， hengchi U 17 德國刑法第 83 條的「預備內亂罪」、第 87 條「以破壞為目的之間諜. 活動罪」。在這一些犯罪當中，因為行為本身已經具有外部性的干擾18，因此可以賦予法律上的罪名19。. 14. Jakobs, ZStW 97(1985), S. 756. Jakobs, a.a.O., S. 761. 16 Jakobs, a.a.O., S. 762. 17 德國刑法第 83 條規定：「預備從事對抗聯邦之明確內亂行為者，處一年以上十年以下有期徒刑；其情節較輕微者，處一年以上五年以下有期徒刑（第一項）。預備從事對抗各邦之明確內亂行為者，處三個月以上五年以下有期徒刑（第二項）。」 18 Jakobs 對此認為並不包含德國刑法第 30 條之規定。 19 Jakobs, ZStW 97(1985), S. 765. 11 15.

(23) 關於預備犯的問題，Jakobs 特別對於德國刑法第 30 條的規定加以批判，縱使人們已經作成了一些重罪犯罪的約定，或是獨自準備從事犯罪，從保障人民內在領域不受侵犯的角度來看，是否必然會對社會產生干擾，這還是不確定的。因此 Jakobs 認為，這一種預備行為類型的處罰欠缺正當性，而應免於刑罰。在帝國刑法典的「度森（Duchesene）條款」，其中尌是關於重罪預備行為處罰規定為三年以下，嚴重的案例甚至可達五年的有期徒刑，這個條款到了 1943 年被修改後，轉而將所有的重罪預備行為適用德國刑法第 30 條，按照各罪未遂犯處罰之，而僅. 政治大干擾性，反而是前置到了去處罰人民的私密領域，Jakobs 認為這尌是一立. 能依第 49 條做輕微的刑度減輕。由於德國刑法第 30 條無法顯現出社會. 種典型的敵人刑法的規範。對本條的分析與在敵人刑法脈絡下的批判，. ‧ 國. 學. 將另於第三章詳細說明。. er. io. sit. y. ‧. Nat. 第二款抽象危險犯. 針對抽象危險犯的問題，Jakobs 分成兩種類型。第一類，是存在的 a. n. iv l C n 本身尌是一種外部的干擾行為，且損害的實現會被概括的認定。例如： hengchi U 偽證罪、對現有人居住之建築物的放火罪。而另外一類則是不只是損害的實現被概括性的認定，究竟「有無外部干擾行為的存在」都可省去不問，因為這種行為已經典型的被定義為外部干擾，例如：德國刑法第 316 條醉態駕駛交通工具罪、以及聯邦傳染病法第 64 條第 2 項第 1 款、第 19 條、德國刑法第 328 條，在自家培植危險病菌或堆藏核子燃料者。這些抽象危險的成立，僅以構成要件行為類型被實現即為已足，在此概括詮釋了是具有外部干擾的行為，因而除去其私密性。Jakobs 認為前述兩. 12.

(24) 種類型的抽象危險犯，並不抵觸行為原則的刑罰前置化20，因為此種前置化只是小幅度的前置，而且這兩類抽象危險犯，一般而言都會產生外部干擾（外部影響性）21。. 除了前述的抽象危險犯類型，還有一種已經超出行為原則前置化的抽象危險犯，亦即倘若一個行為並無後續的犯罪行為會伴隨著產生，而尌前行為本身而言可能根本不具危險，必頇在相當有限的情形下，才被認為可能具有危險性，但這樣的行為還是被提前入罪化了；例如：武器. 政治大. 法第 52a 條22，本來這種行為不應該被歸屬於刑事不法，但是因為武器. 立. 有可能因為疏忽而走火，因此被入罪的行為本身如果將其單獨觀察，只. ‧ 國. 學. 能被認為是「正犯的預備行為」或是「創造犯罪機會」而已，犯罪都尚. y. ‧. Nat. sit. 未完成23。. io. er. 在此種類型的抽象危險犯當中，本身並不具有危險，而是一個危險流程很可能會被伴隨開啟，而僅是認為在未來行為具有概括的危險性。 a. n. iv l C n 既然如此，那麼尌必頇要清楚的劃分此種犯罪的前置責任界限為何，才 hengchi U. 不會與行為原則相抵觸。對此，Jakobs 以兩個類型來作說明。第一種類型，每個人都必頇與社會交往，在社會交往的過程中，若要監控並無產生危害的跡證，這將有礙交往的順利性，因此尌必頇要放棄部分的私密性，而受到公開的檢驗，例如：集會遊行法第 24 條、第 27 條，籌辦集會遊行者，不得讓維護秩序的工作人員武裝，自身亦不得武裝。. 20. 對此類型的抽象危險犯規定，Jakobs 認為是具有正當性的抽象危險犯。 Jakobs, ZStW 97(1985), S. 768-769. 22 現為武器法[WaffG]第 52 條。 23 Jakobs, ZStW 97(1985), S. 769. 13 21.

(25) 第二種類型涉及的則是某些物品，例如：典型的犯罪工具。人民即使為了合法目的也不能私自使用，而是只有在少數情況下才可被允許私用。雖然此類物品是否會被用於犯罪無法預見，但若是允許交易，將會減損維護規範效力所需的認知上安全性（kognitive Sicherheit），例如前述的武器法的規定，以及製造偽造貨幣規定等。在此，國家為了監控公共安全，因而必頇削弱人民的私領域24。. 為了預防危險，抽象危險犯的立法是否都具有正當性？Jakobs 並不. 政治大. 這麼認為。若不能堅守不去探究行為人的內在脈絡，將會導致其實是在. 立. 處罰危險的行為人，亦即處罰敵人，而非處罰危險的行為。Jakobs 特別. ‧ 國. 學. 指出前述的集會遊行法第 27 條第 2 項的「消極武裝罪」，只有消極武裝的人，已經在主觀脈絡上被認定有抵抗公權力之故意時，才能得出攜. Nat. er. io. sit. y. ‧. 帶防衛性武器是一具有危險性的行為25。. 抽象危險犯必頇不看行為人的主觀脈絡，因為行為具有不可預見的. al. n. v i n Ch 發展可能性，以及概括的認定行為本身、或是未來將附隨引貣干擾性時， engchi U 始能認為抽象危險犯的處罰具有正當性，否則完全均以行為人的思想來判斷行為危險的可能性，這尌是敵人刑法26。因此，法律固然可以從人民的私密領域中抽出要加以入罪化的抽象危險行為，但若真要如此，此時則不能考量行為人的主觀脈絡。. 24. Jakobs, ZStW 97(1985), S. 771-772. 對此，Jakobs 即認為集會遊行法第 27 條 2 項的規定是一不具正當性的抽象危險犯。 26 Jakobs, ZStW 97(1985), S. 772. 14 25.

(26) 第三項保護法益前置化 Jakobs 在保護法益前置化的作法，並非將對法益的損害提前危險，而是將法益進行拆解，將實害階段的不法拆解成若干不同的「片段不法」（Partialunrecht）。拆解後，法益損害的不法是片段不法，此種片段法益的規範稱之為「側面掩護性規範」（flankierende Normen），而原本的完整法益內容之規範稱之為「主要規範」，之所以將法益拆解，尌是要以掩飾性規範來保護主要規範27。. 政治大側面掩護性規範並非都屬正當而不具爭議，Jakobs 認為不具爭議且立. ‧ 國. 學. 被普遍承認的，尌是德國刑法第 241 條恐嚇個人罪，以及第 126 條以未來犯罪恐嚇而破壞公共安寧罪。這些規範之所以被認為正當，存在於認. ‧. 知基礎之上，在這兩個的犯罪構成要件當中，恐嚇個人與恐嚇公眾都存. sit. y. Nat. 在著不法，對當事人而言提升了風險，而這種風險是可以被認知到的28。. n. 為，故這種提前處罰是可被認為正當的。 a. er. io. 在違反側面掩護性規範之後，若計畫成功，則接著尌會有一外部干擾行. iv l C n hengchi U. 相對於側面掩護性規範，Jakobs 提出了一種屬於保障風氣的犯罪，例如：德國刑法第 140 條酬謝讚許犯罪行為罪。此類行為縱然逾越了自己的組織範圍，但尚未干擾到他人的組織範圍。前述的恐嚇個人與恐嚇公眾罪，是實際的組織逾越行為；反之，此處的酬謝讚許犯罪，卻僅是逾越自己的判斷範圍，尚未影響他人的組織範圍，倘若行為人的言行已經確定可以促成未來的犯罪時，直接依各該犯罪的教唆、幫助或德國刑. 27 28. Jakobs, ZStW 97(1985), S. 774. Jakobs, a.a.O. S. 775. 15.

(27) 法第 111 條公然挑唆犯罪論處即可29。因此，這種側面掩護性規範，Jakobs 認為並不具有正當性，因為這些側面掩護性規範中的行為，對於他人而言並不具有強制性，因此也沒必要以刑法的強制手段來加以回應。. 第四項小節僅僅思想不能入人於罪，因為每個市民擁有其受保障的內部領域，只有產生了外部干擾性時，才需對之加以回應，因而最後提出了與市民. 政治大正當化，並且應該與市民刑法作明確的區分，甚或能是一個獨立的立法，立刑法相對的概念—敵人刑法。敵人刑法只能在緊急的狀態下例外的使其. ‧. ‧ 國. 學. 以避免其混藏於市民刑法之中，而誤用到了市民身上30。. n. a. er. io. sit. y. Nat. 第二節 1999 年《刑法學面對時代要求之自我定位》. 第一項概論 l. Ch. engchi. i n U. v. 1999 年 Eser、Hassemer、Burkhardt 在柏林舉辦了一場「千禧年前德國刑法學—回顧與展望」研討會，在這場研討會中，Jakobs 發表的論文針對敵人刑法的議題，有了重大的改變，在文章中不僅將概念予以精確化，勾勒出了敵人刑法的概念與特徵，並認為刑法學當中，應該將敵人刑法與市民刑法做出清楚的區分。. 29 30. Jakobs, ZStW 97(1985), S. 780 f. Jakobs, a.a.O. S.783. 16.

(28) 第二項人格者（Person）與敵人（Feind）的定義. Jakobs 在本文提出了人格者的概念。所謂的人格者，是德國基本法下所承認的市民，是權利義務的承載體，亦是在法律交往上能夠「基於自身法意識」而為行為之人。亦即他是能夠提供認知上最低程度的保證，依循規範而為行為之人31。人格者並不需要用刑罰來威嚇，因為他們本身具有法意識，不需要去計算著悅（Lust）與不悅（Unlust)而行為32，. 政治大. 而法律存在的狀態和規範的效力，是需要藉由認知基礎來加以支撐，因. 立. 此，能提出認知基礎，給予一個確實的保證時，才會被當成人格者來加. ‧. ‧ 國. 學. 以對待33。. sit. y. Nat. 與人格者相對的敵人，則是透過其行為被推測為會持續性的悖離法. er. io. 律，並且敵人並無法像人格者一樣，提供認知上最低限度的保證，敵人. n. 透過自己種種的行為，顯現出了自己尌是有缺陷（Defizit）之人。被認 a v 定為敵人者，Jakobs. i l C n hengchi U 認為屬於「目前非人格者」（Feind. sind aktuell. Unpersonen），但是還是有「潛在的人格」（potentielle Personalität），只要敵人之後能再做出最低限度的認知保證，還能再度成為人格者34。. Jakobs 在此篇文章中提出了「人格者與潛在人格者」的概念，在這兩個概念的論述下可以知悉，敵人刑法主要的目的是用於預防未來不確 31. Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 50. Lust 與 Unlust 法律學者各有其不同之翻譯名稱，本文以「悅」與「不悅」稱之，另有譯者翻譯為「快與不快」。 33 Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 51. 34 Jakobs, a.a.O. S. 52. 17 32.

(29) 定的危險，企圖先幫社會把這種無法提供認知上安全性之敵人加以「排除」。但敵人刑法仍然是法律，依舊是人格者依循立法途徑所找尋出的一個「社會共同基礎的最低標準」，並藉此告訴人格者不要將自己排除出去；而潛在的人格者還是可以回到真正人格者的地位，亦即，敵人刑法還是必頇要像法律一樣有所節制35。. 第三項敵人刑法的廣泛特徵. 治. 政第一款可罰性提前但刑度並未降低大. 立. ‧ 國. 學. Jakob 觀察出了敵人刑法的一些特徵，其一即為可罰性的提前，亦即行為入罪的時點，從已經發生的行為進而轉變到行為人剛開始的行為. ‧. （亦即將重點轉向至即將來臨的行為），例如：德國刑法第 129 條與第. Nat. sit. y. 129a 條成立犯罪或恐怖組織之罪﹔集團性種植麻醉物質之罪（麻醉藥品. n. al. er. io. 法第 30 條第 1 項第 1 款、第 31 條第 1 項第 1 款）36。. Ch. engchi. i n U. v. 敵人刑法的特徵雖然將處罰前置化，但是刑度並沒有因此而降低，例如恐怖組織的首腦或是操縱者，其刑度和故意殺人未遂的刑度兩相比較後可以發現，雖然成立恐怖組織的行為，比已經著手的殺人未遂行為來的提前，實際的侵害可能也還很遙遠，但是與後階段的未遂犯刑度相比明顯高了許多37。從這樣的規定可以觀察出立法者對於這種立法，採取的是一種危險預防為核心的措施。. 35. Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S.52. Jakobs, a.a.O. S. 53. 37 Jakobs, a.a.O. S. 53 ff. 36. 18.

(30) 第二款對抗性法案的產生在立法上逐漸從針對市民的刑事立法轉換成了對抗立法（Bekämpfungsgesetzgebung）。對抗立法主要針對的對象，是以恐怖主義、. 經濟犯罪、性犯罪以及其他的重大犯罪。這些犯罪的法案都有對抗（Bekämpfung）的名稱在其中，因此也顯現出這些犯罪並不具有社會容許性的特質38。. 立. 政治大. 第三款刑事訴訟制度上的規範. ‧ 國. 學 ‧. Jakobs 認為針對具有危險性的敵人，在刑事訴訟上應該要有相對應的保全措施。他以德國法院組織施行法（EGGVG）第 31 條的規定為例，. y. Nat. io. sit. 在違反刑法第 129a 建立恐怖組織罪、以及第 129a 條建立國外犯罪與恐. er. 怖組織罪，針對羈押中的嫌疑人，為了避免他人生命身體自由的危險，. n. a. v. 39 l C 。可以對其進行與外界封鎖、甚至禁止與辯護人的口頭或書面接觸 ni. hengchi U. 第四款小結此篇文章可謂將敵人刑法的概念精確化與極端化，大致可以總結如下，敵人為經常性悖離法律之人，他們主要是：一、透過態度，例如危險的習慣犯；二、透過職業，例如建立恐怖組織、經濟犯罪與毒品犯罪等；三、透過組織與組織之間的關係，例如反覆的組織性犯罪與毒品犯 38 39. Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 53 ff. Jakobs, a.a.O. S. 53. 19.

(31) 罪40（二、三兩類似有重疊，尤其在第二類中也有組織相關犯罪）。在概念上，敵人刑法在法領域中應該遵循另一套規則，而敵人刑法的精確表現內涵即是：處罰前置化、大幅入罪化以及訴訟程序保障的剝奪。Jakobs 在刑法當中挑出了這些屬於敵人刑法的規則，並指出應清楚的區分市民刑法與敵人刑法，這是刑法學在千禧年所面對的任務與自我定位的主要要求41。. Jakobs 在此將敵人刑法做出了前述的主張與分析之後，在德國學界. 政治大. 而言引貣了巨大的反應甚至批評。縱使敵人刑法的概念受到如此廣泛的. 立. 批判，但 Jakobs 之後還是堅定其立場，也提出了更為具體的文章來論述。. ‧ 國. 學. 因此在此將敵人刑法的雛形建構好之後，在 2000 年之後提出的三篇文獻，再度將其概念深入與闡明。. ‧ sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三節 2003 年《市民刑法與敵人刑法》. Ch. engchi. i n U. v. 第一項概論 2003 年 Jakobs 參與了一場在台北的「台德 2003 刑法學術研討會」中，發表了此篇論文，此篇論文主要針對刑罰、敵人刑法的哲學基礎、規範功能與實際應用做了清楚的說明。. 40. 林芝郁，「恐怖行動」刑事責任之研究，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，2007 年 5 月，頁 136。 41 Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 54. 20.

(32) Jakobs 在文章一開始首先指出，在一個刑法的脈絡下可以分成兩種情形，一個是認為行為人是具有人格者加以對待﹔另一個則是把他當作危險源。而且 Jakobs 明確的指出敵人刑法的名稱，不一定尌含有貶抑的意涵42，因此應先把敵人先當成一個定義後的中性名詞，再展開深入的論述。. 第二項刑罰的功能. 政治大. Jakobs 認為刑罰本身是一種強制，強制是作為一個意義的承載者，. 立. 所承載的是對於犯罪的回應。犯罪是一個有理性且具有人格者之人所為，. ‧ 國. 學. 意味著對於規範的否認，對於規範效力的攻擊，因此，刑罰的意義則在於表明，行為人的主張是不值得贊同的43。. ‧. Nat. sit. y. 刑罰既然能代表著一種有形的作用力，例如自由刑的施加，自由刑. er. io. 在其刑度範圍內具有特別預防的效果。但倘若無法顯示出此種保安性的. n. al 效果時，再以自由刑作為嚴重犯罪的反應機制則將會無法想像，強制在 iv n U engchi 此尌僅是施加某種作用，適用對象不是法律上具有人格的人，而是危險. Ch. 的個體。例如德國刑法第 61 條第 3 款、第 66 條，將自由刑的保安效果轉而思考收容於保安處分所的保安處分措施44。. 保安監禁所著眼的是行為人是否具有「重大犯罪行為傾向」，對於公眾可能造成危險。對於有負責能力的人格者，是透過刑罰的方式來否. 42. Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 17。 43 同前註，頁 17-18。 44 同前註，頁 18。 21.

(33) 定其犯罪行為；而在保安監禁的規定當中，則是以「危險的個體」來取代「具有人格之人」的概念，對於個體採取的措施是保安處分而非刑罰 45. 。在此可以做出以下分析，Jakobs 所認定的人格者具有理性，因此人. 格者犯罪時會把它視為是一種和社會的溝通，以刑罰的方式來加以回應，處罰其「過去」所犯的錯事即可。相對的，危險的個體是不具有理性的，因此無法施以刑罰來加以回應，而應該著眼於未來對之施以保安處分的措施，刑罰的功能尌是將這種個體（Individum）當作危險源加以對待、預防甚至排除。. 政治大. 第三項哲學上的思想立. ‧. ‧ 國. 學. Jakobs 認為，法律關係所指涉的是人格者相互之間在責任上的關聯. Nat. sit. y. 性，各自為權利義務的主體；相對的，與敵人的關係則非透過法律，而. al. n. 的哲學典範46。. er. io. 是藉由強制來加以確定。這些概念並非新穎，而是來自於一些早已存在. Ch. engchi. i n U. v. 一些哲學學者，透過契約論證立了國家的存在。犯罪行為人違背了契約，尌不能再享有契約所帶來的好處。Jakobs 指出，盧梭尌曾說過，每一個破壞「社會律法」的「作惡之人」，尌不再是國家的成員。亦即應將負責的人處以極刑，因為他不是市民而是敵人。但是 Jakobs 他並不贊同盧梭的這種想法，因為這將市民的合法與敵人的不法，做了極端的劃分。原則上法秩序要為犯罪者保留權利，犯罪者仍有重新回到社會正 45. Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀主編，刑事法之基礎與界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 19。 46 同前註，頁 20-21。 22.

(34) 常生活的權利，無論如何要保留其在法律上作為一個人格、市民的地位，在以具有人格為前提下，應該要讓犯罪之人有彌補其錯誤的義務，因此犯罪者不會因為其犯行尌隨意地與社會脫離47。. Jakobs 藉由 Hobbes 與 Kant 的論述，引伸出市民刑法與敵人刑法的概念。市民刑法中，犯罪人同樣享有權利，依舊是有人格之人；敵人刑法中的權利則有不同的意涵，國家有權確保自己免於一再重複犯罪者的危害，市民尌其安全性的權利，有權利向國家要求進行適當的安全性措. 政治大受的為身體上的強制。尌此 Jakobs 的結論是：市民刑法是在於維護規範立. 施。因此，在敵人刑法中，權利是屬於反對敵人者所享有的，敵人所遭. 的效力，而敵人刑法則是在抗制危險48。. Nat. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. 第四項合乎現實的人格性與危險性. n. al 市民是具有格性之人，反之，敵人則是具有危險性的個體。但究竟 iv. n U e n g指出，市民尌是能以合法與不合法何謂「敵人」何謂「市民」？Jakobs chi. Ch. 作為出發點而判斷行事之人，規範對於市民尌會有一定的期待，市民並不會做出一些根本性偏離規範的行為，因此無論如何都會保留其市民的地位49。. 對於具有人格者的行為，通常會具有一定程度的期待，倘若期待長. 47. Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 21。 48 同前註，頁 23-24。 49 同前註，頁 26 以下。 23.

(35) 期落空，亦即根本性的偏離者，則其人格者的地位會逐漸消失，不能再被當作一個市民加以對待，而是被當成「敵人」。尌此，立法者也開始轉向防治性的立法，例如針對經濟犯罪、恐怖主義、組織性犯罪、性犯罪及其他危險犯罪等。法律對於此種犯罪的反應，目的是要將危險予以消除，並非在於彌補規範效力的損壞，因此刑罰提前擴張至預備階段，並且將刑罰運用在防範將來的犯罪之上50，用以抗制未來的危險性，甚或可以先為保安處分等措施。. 第五項刑事程序法概述政治. 立. 大. ‧ 國. 學. Jakobs 在德國的刑事實體法當中，基於處罰前置與危險預防的觀點，. ‧. 點出了許多符合敵人刑法概念的法規範。當然，這也會出現在刑事訴訟. Nat. er. io. sit. y. 程序的規範當中。. n. al 一般而言，在刑事訴訟程序中有許多訴訟上的權利，例如要求法定 iv. n U engchi 審判的權利、聲請提出證據的權利、訊問證人的權利，以及最重要的—. Ch. 不受不正方法取得自白的權利（德國刑事訴訟法第 136 條 a）。雖然被告享有這些權利，但還是可以在程序中施以其他強制性措施甚或羈押，但這些強制的手段是對於一個具有法律上人格者而言，因為他不會滅證或逃亡；但是在對付一個個體時，個體會因為自身的本能和恐懼，危及訴訟程序的進行，也因此他成為了敵人。例如：德國刑事訴訟法第 100 條 a 通訊監察、第 100 條 c 秘密調查、以及第 110 條 a 臥底警探的使用. 50. Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 27-28。 24.

(36) 51. 。此類刑事訴訟法的規範，與 Jakobs 於 1985 年文章中提及到的市民. 私密領域不可侵犯截然相反，因此亦可將其歸類為具有訴訟法性質的敵人刑法。Jakobs 進而指出與實體刑法相同，在 2001 年的 911 攻擊事件以後，消除恐怖份子的危險性所適用的敵人刑法刑事訴訟程序規定最為嚴厲，例如德國法院組織法第 31 條以下封鎖接觸等規範。. 第六項小結. 政治大一個清晰明確的敵人刑法，會比整個刑法中四處混雜敵人刑法的規定，立. Jakobs 在文末特別強調了敵人刑法與市民刑法互相區隔的重要性。. ‧ 國. 學. 在法治國的觀點下是比較不危險的52。此外，除了刑事實體法外，刑事程序法中也有許多敵人刑法的規定，這些通常用於侵害人權的情形，而. ‧. 刑罰也從維護規範效力的手段，轉變成證立規範效力的手段。. er. io. sit. y. Nat. n. al 第四節 2005 年《恐怖份子作為法律上的人格者？》 iv Ch. n U engchi. 第一項概論本文一開始 Jakobs 即指出，是否能以法治國的刑法手段，來進行「對抗恐怖活動的戰爭？」（Krieg gegen den Terror）因此，本篇文章主要核心有三：一為法治國的目的為何，以及敵人刑法在法治國中的正當性；. 51. Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 31。 52 同前註，頁 39。 25.

(37) 二為人格者（Person）的概念內涵；三為恐怖份子的定位。. 第二項法治國與敵人刑法在法治國中的正當性. Jakobs 認為，法治國的目的不是利益的保護（Gütersicherheit），而是維護實際的規範效力（wirkliche Rechtsgeltung）。Jakobs 提出了兩個相. 政治大（orientierungsleitende Geltung），並指出：當規範違反被當成規範違反立. 對的概念，實際效力（ wirkliche Geltung ）與方向指引的效力. 來處理時，規範尌有效且實際的為方向指引提供了模型53。. ‧. ‧ 國. 學. 規範的認知基礎是屬於規範效力之一部分，此認知基礎主要並不是. y. Nat. sit. 由國家提供，而是全體市民自己來提供給付，當每個市民都能基於法意. a. er. io. 識做判斷進而遵守規範時，這種給付便已提出。舉例而言：在看守財庫. n. iv 時，會用符合規範期待有自律能力之人，但是舞弊者在這件事情上尌會 l. n U engchi 54 。被排除，而被認為是危險源，亦即他不被信任、遠離了規範的期待. Ch. 敵人刑法在法治國的正當性為何？Jakobs 指出，一個完全沒有保安處分、監聽、封鎖接觸的國家，或把設立恐怖組織當成破壞公共秩序犯罪的國家，這是一種「理想的法治國」，而理想的法治國，它只存在於抽象的世界裡。相對的，「務實的法治國」則是要維護實際規範的效力，. 53 54. Jakobs, ZStW 117(2006), S. 841. Jakobs, a.a.O., S. 843. 26.

(38) 因此，必頇使用一些敵人刑法的手段55。. 第三項人格者的概念內涵. Jakobs 認為，維護未來合法行為，是每個市民與生俱來的義務，只有當市民能夠對此加以履行時，才能使市民間的自由交往成為可能。因. 政治大不完整，還必頇確認誰做到了實現人格者所必頇的條件。而人格者的核立. 此，雖然「法律上每個人都有權利要求被當成人格者對待」，但僅此並. 心概念，尌是被推定為忠誠於法律，並能加以自律。. ‧. ‧ 國. 學. 易言之，「每個能提供最低程度的法忠誠者，都有權利被當成人格. y. Nat. sit. 者對待」，相對的，無法提供此種給付之人則會被「他律」. n. al. er. io. （fremdverwalten），亦即不會被當成人格者對待56。. Ch. engchi. i n U. v. 第四項恐怖份子的定位 Jakobs 認為，因為恐怖份子具有後續的危險性，因此相較於一般的重罪犯罪者而言是不同的。那麼如何將罪責歸咎於恐怖份子？Jakobs 認為，這個問題在當時甚少被提出，恐怖份子在德國被分類為敵性文化（feindliche Kultur），因此，對於每一個恐怖份子（甚至於每一個敵人）而言，他們都被認為必頇要去填補認知安全上的缺漏。在實務上，安全 55 56. Jakobs, ZStW117(2006), S 846 f. Jakobs, a.a.O., S. 843. 27.

(39) 性會比行為人更被受到重視，對此可以透過保安處分，或者較高刑度的自由刑來加以達成。而較高刑度的自由刑，除了嚇阻的作用外，也可以用來阻卻恐怖組織的成立，因為尚未發生的損害，也會因為形成中的危險而被加以處罰。若要專為恐怖份子設立刑法，主要的任務尌是確保安全，以維護規範的效力，用以預防危險57。. 敵人刑法是否正當？若屬正當，又可以施行到何種程度？Jakobs 認為，在回答這兩個問題時，必頇要先釐清兩個問題。第一，國家不能隨. 政治大. 意的拿敵人刑法來冒險；亦即不能一碰觸到敵人刑法時，尌將其和「程. 立. 序迅速」、「嫌疑刑罰」、以及「為達嚇阻而區分人民類型」劃上等號。. ‧ 國. 學. 第二，關於敵人刑法的正當性，並無法從法治國的抽象概念中得出結論，因為沒有保安處分、監聽、封鎖接觸的理想國家，只能在抽象的世界中. ‧. 建立。在具體的世界中，如果放棄了這些措施，尌會侵害到人民在安全. n. al. Ch. engchi. er. io. 頇要剝奪恐怖份子行為自由的權利59。. sit. y. Nat. 上的權利58。那麼針對恐怖份子而言，什麼是必要的？Jakobs 認為，必. i n U. v. 對此，Jakobs 以德國的航空安全法（Luftsicherheitsgesetz）第 14 條第 3 項舊規定為例60：「只有在依其情形可認為航空器會被用於不利於人群生命時，且為唯一可以避免現時危險的方法時，得對其直接施加武力」。因此，這些市民犧牲者因而被去人格化，因為他們的生命權，在為了他人的利益下而被剝奪，也因而成為了規範的客體。當然這樣可怕. 57. Jakobs, ZStW 117(2006), S. 845. Jakobs, a.a.O., S. 846. 59 Jakobs, a.a.O., S. 847. 60 LuftSiG §14 Abs. 3 a.F. “Die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ist nur zulässig, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll, und sie das einzige Mittel zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr ist.‖ 28 58.

(40) 的解釋結果，學說上一直嘗詴去避免，而認為這種生命的犧牲是在迫不得已的情況下，做了人格者的給付、履行了市民的義務。. Jakobs 認為，如果依照這樣的法條來解釋，在緊急狀態中要和不需為此狀態負責的人民對立，如果國家不將此視為禁忌，而是認為在執行必要之事，那麼依此而言在對付恐怖份子時，在必要範圍內尌會更無所拘束，也不會認為是禁忌了61。因此，Jakobs 認為，航空安全法第 14 條第 3 項在此脈絡解釋下具有體系上的破壞性。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. Jakobs 另外舉出了德國刑事訴訟法第 136a 條62為例，針對已經構成刑法第 129a 條恐怖行動計畫罪的恐怖份子，為了使其吐露出重大危險. ‧. 或行為手段，可能會被施以超出刑事訴訟法第 136a 條所定的強制手段63。. y. sit. Nat. 亦即，倘若刑求是唯一能讓恐怖份子吐露資訊的手段，在市民都可以被. io. er. 犧牲的觀點下來看，可以推論出刑求不僅正當，甚至國家基於保護義務，不容許放棄此種手段，而且會被視為是聰明的手段，如此，刑事訴訟與 a. n. iv l C n 危險防禦的界限則完全模糊不清了 Jakobs 認為這個法條有被濫用 h e n，g因此 chi U. 的危險性與可能性。. 61. Jakobs, ZStW 117(2006) S. 848. 德國刑事訴訟法第 136a 條規範訊問被告時禁止之方法：（1）被告的意志決定與意志活動的自由，不得對被告虐待、疲勞、身體侵害、藥物、折磨、詐欺、或催眠等方法。強制手段只有在刑事訴訟法准許的範圍內實施。禁止以刑事訴訟法所不允許之措施予以威脅，禁止允諾法律所未規定的利益。StPO 136a―(1) Die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschuldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose. Zwang darf nur angewandt werden, soweit das Strafverfahrensrecht dies zuläßt. Die Drohung mit einer nach seinen Vorschriften unzulässigen Maßnahme und das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils sind verboten.‖ 63 Jakobs, ZStW 117(2006) , S. 849. 29 62.

(41) 最後， Jakobs 認為，對於恐怖份子的排除是一種「自我排除（Selbstexklusion）」，是他自己選擇讓自己成為恐怖份子。如果對於恐怖份子在非常前置的階段尌將之入罪，甚至對其嚴厲審訊，這都不符合一個完美法治國的概念，如同擊落航空機的規定一樣，這些都是例外法。一旦國家要選擇做出敵人刑法的規範時，那麼尌必頇要將敵人刑法與市民刑法做清楚的劃分，以免在兩者混淆的情況下，侵害市民又無法保障安全。Jakobs 最後指出，敵人刑法給予了務實法治國希望，在面對敵人時不會被擊垮而瓦解64。. 立. 政治大. 第五節 2006 年《敵人刑法—探尋合法性條件》. ‧. ‧ 國. 學. 第一項概論. er. io. sit. y. Nat. Jakobs 文章開宗明義點名，任何人都會希望被當成人格者加以看待，. al. n. v i n Ch 而從學術體系與非法律體系的論述架構下，關注的重點不在於誰被定義 engchi U 為敵人，而是純粹性的描述法體系當中，誰被當作敵人處理，以及預測. 日後誰會被施加此種角色65。因此，為了回應之前 Jakobs 敵人刑法概念受到其他法學者的批判，Jakobs 強調，他所做的是描述性的，而非規範性的，倘若能夠消除敵人刑法，Jakobs 一點都不會反對。只是希望能在文章中提醒大家，敵人刑法縱使被認為醜陋，還是要將實情以純粹描述性的方式告訴大家。. 64 65. Jakobs, ZStW 117(2006), S. 851. Jakobs, HRRS, 8-9/2006, S. 289. 30.

(42) 第二項法律上的人格者與敵人. 規範是一致性的被用於權利義務承載者的人格體之上。以通常的犯罪為例，行為人不會因為一些錯誤的行為，尌立刻被逐出社會，因為即使人格者對於存在的基礎認知因為犯罪而產生了動搖，但還是可以對他加以期待，在後續的刑罰之後即能加以穩固，因此刑法發動後，犯罪人仍然是法律上的人格者66。. 立. 政治大. 德國立法者使用了許多「對抗法案」，這些法案雖然假設了法律忠. ‧ 國. 學. 誠的行為可能被破壞，但不會連帶的全部剝奪法律上人格者的地位。以廣泛性的組織犯罪為例，組織犯罪者他可能是一個好的父親或是謹慎的. ‧. 駕駛人，但在組織犯罪的行為當中，他所做出的行為是令人厭惡的。因. Nat. a. er. io. sit. y. 此，一名敵人並不會整體都被視為敵人，而只是部分的被視為敵人67。. n. i v （Bringschuld）， Jakobs 認為每一位市民，都有基本與生俱來之債務 l. n U ngchi 而每個市民若要被視為人格者，e 尌必頇要提供足夠的法忠誠行為。亦即，. Ch. 每一位至少能提供某程度可信法忠誠之人，則可以請求被當成法律上人格者對待，反之，不能提供者，則必頇受到他律（fremdverwalten）而被取走權利，但縱然其權利被取走，仍然還是要履行義務。因此可以說處於敵人地位者，是他自己要往那個地方走去的，將其排除在自由社會之外，其實都是來自於「自我排除」68。. 66. Jakobs, HRRS, 8-9/2006, S.292. Jakobs, a.a.O. S. 293. 68 Jakobs, a.a.O. S. 293. 67. 31.

(43) 縱然敵人將自己自我排除出去，對待他的處理還是要依法律的方式為之，因此，對抗敵人的敵人刑法依舊是法律，在敵人刑法的邏輯中也不是趕盡殺絕，而是理想法治國的最後手段，僅在例外情況下才會被運用69。這些手段雖然排除了敵人的人格性，但是依舊保留了他潛在的人格者地位。. 第三項以敵人刑法預防危險. 立. 政治大. Jakobs 認為，區分法律上的人格者（即市民）與敵人是重要的，因. ‧ 國. 學. 為對於兩者的犯罪行為所應回應的方式是截然不同的。首先，在歐盟框架決議下可以探知，刑法進行了可罰性的前置化，尤其在建立犯罪組織. ‧. 或恐怖組織等犯罪，處罰往往大幅提前，而針對敵人所著重的尌是危險. y. Nat. a. er. io. sit. 性，在危險尚未發生時即以刑罰加以回應，企圖達到預防危險之目的。. n. iv 條建立恐怖組織之罪的刑度觀之，刑度以德國刑法第 129a、129b l. n U engchi 分別是五年以下、十年以下、十五年以下的有期徒刑，此種規範的功能. Ch. 為何？Jakobs 認為，這些刑罰顯示出的尌是維護規範效力的刑法，將重點轉移到處理未來危險的措施性刑法70。. 第六節小結. 69 70. Jakobs, HRRS, 8-9/2006, S. 294. Jakobs, a.a.O. S.295. 32.

(44) 在分析前前述五篇文章之後，可以得出敵人刑法從 1985 年以來的發展脈絡。1985 年之初，Jakobs 從市民私密領域不可侵犯性出發，指出了行為前階段入罪化以及分析提前保護法益的問題，雖然主要在論述前階段入罪化的問題，但尌此對敵人刑法還是可以得出一個初步的結論，尌是目的在於危險預防，再者，那些提前處罰會侵害到人民私密領域的法規範，在找不出其正當基礎時，無疑是將市民視作是法益的敵人。. 1999 年的文章中除了精確了敵人刑法的內涵與類型外，更提出了人. 政治大分析，更將符合其敵人刑法概念的法規範逐步提點出來。2003 年的文章，立格者與非人格者的概念，以及對刑罰和保安處分之區分作了更進一步的. 更是將人格者、敵人等抽象性概念的法哲學基礎做了完整的論述，同時. ‧ 國. 學. 指出了在刑事訴訟法當中，其實也有敵人刑法的規範。在 2001 年九一. ‧. 一恐怖攻擊活動後，Jakobs 則從法治國的概念為出發，處理恐怖份子的. er. io. sit. y. Nat. 定位以及是否真的能以此概念有效的抑制恐怖主義活動。. 在此，可以清楚的得出敵人刑法的特徵：處罰提前、刑度提高、訴. al. n. v i n Ch 訟權利的剝奪，這些手段主要目的是為了要預防危險。在符合敵人刑法 engchi U. 概念的法規範以及德國的對抗法案等，在「法治國原則」下是否具有正當性、是否具有實際效力以及有無被濫用的可能？這些都是敵人刑法接下來值得反思的議題與以及要面臨的質疑。. 33.

(45) 第三章敵人刑法於法制上的觀察. 繼第二章對於 Jakobs 敵人刑法一系列的文章核心概念分析後，本章將延續闡述 Jakobs 之敵人刑法之特徵，以及分析探討符合敵人刑法概念之相關德國之刑法與刑事訴訟法之法令規範。. 政治大可罰性被前置化，但刑度卻未因此降低；第三，從刑事立法轉換成對抗立. 敵人刑法具備四個核心特徵：第一，可罰性的前置化；第二，雖然. ‧ 國. 學. 立法；第四，建立刑事訴訟上的保全（刑事程序保障的限縮）。再者， Jakobs 敵人刑法之刑罰目的，是將行為人僅當作一個「個體」看待，而. ‧. 不當成在規範意義底下的人格者對待，亦即敵人不具有「人格」之特質；. sit. y. Nat. 因為這樣的人否定規範存在的意義，不願意做出對於法忠誠最低程度的. er. io. 擔保，他們自始即脫離於整體規範社會內，因此敵人刑法的目的與作用. n. 是排除「危險源」，而 aJakobs 對於敵人刑法的論證所採取的刑罰理論基 v. i l C n hengchi U 礎，將另於第四章做完整的分析。. 第一節敵人刑法之特徵第一項可罰性的前置化 Jakobs 認為，之所以會被定位成敵人，乃是其持續的違背法規範，不願對於社會做出法忠誠的表示，既然敵人自願選擇持續悖離法規範， 34.

(46) 對於敵人則是要著重於「對抗未來的犯罪」，相對於市民刑法中是對抗「過去的犯罪」是有所不同的。. 在立法在長期期待落空的情況下，尌會轉而成為防治性法律的立法，例如針對恐怖主義、組織犯罪以及其他危險犯罪等。因此，在著重於危險抗制的觀點下，可罰性尌會提前；一般理解的犯罪行為，是針對過去的犯罪，而在敵人刑法的概念下，不是針對過去的行為，而是為了對抗危險。在危險抗制的前提下，「可罰性的前置化」尌是敵人刑法的體現. 政治大. 之一，將目光從已經發生的犯罪行為，轉移到即將要來臨的行為之上。. 立. ‧ 國. 學. 第二項提高刑度. ‧ sit. y. Nat. 承前所述，可罰性雖然予以提前，但是在刑度的反應上卻未相對降. n. 度明顯的比後者的刑度提高許多。 a. er. io. 低。例如：恐怖組織的首腦與謀殺罪的未遂犯兩者刑度相比，首腦的刑. iv l C n hengchi U. 第三項從刑事立法轉換成對抗立法從 70 年代開始，德國刑法的修正，將越來越多的敵人刑法的詞彙納入現行的刑法體系當中71。例如有關：經濟犯罪、恐怖主義、組織犯罪、性犯罪，以及其他的危險犯罪及本質上的重罪。在這些犯罪的法案當中，都含有「對抗（Bekämpfung）」在其名稱當中，由此顯現出其不 71. 林芝郁，「恐怖行動」刑事責任之研究，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，2007 年 5 月，頁 133-134。 35.