第三章 敵人刑法於法制上的觀察
第二節 符合敵人刑法特徵之法律規範
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
36
具社會容許性，以及預防抗制的性質。
第四項 刑事訴訟上的保全（刑事程序保障的限縮）
敵人刑法在訴訟法上的體現，主要的立基點即在於刑事訴訟的保全。
經典的例子尌是封鎖接觸（Kontaktsperre）72：在特定條件下，可以對 於違犯德國刑法第 129a（建立恐怖組織）與第 129b（在國外參與恐怖 組織）的羈押中犯罪嫌疑人，封鎖他們與其他受刑人、外界、甚至辯護 人的口頭與書面接觸，或在為避免他人生命身體自由危險的情況下，取 消被告接見律師的權利，包括口頭與書面通信。
第二節 符合敵人刑法特徵之法律規範
第一項 德國刑法第 30 條重罪預備
第一款 德國刑法重罪預備之立法沿革
德國刑法在 1851 年的普魯士的刑法典以及 1871 年的帝國刑法典，
對於獨立的預備行為並無處罰規定73，而僅是在特殊的案例是許可的，
例如：叛逆罪，在當時至少必頇是未遂行為的完成才具可罰性。在 1975 年現行的《德國刑法典》頒佈之前，德國舊《刑法典》第 49 條 a 規定：
72 法院組織法施行法（EGGVG §31 ff.）
73 Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界 線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 33。
‧
（Sozialdemokraten）會與中央黨結盟，以及教宗九世在 1878 年逝世，新教宗利奧十三世表示願 意和解，迫使俾斯麥放棄與天主教徒間的敵視，並廢除相關法令，並改為與中央黨合作，文化鬥 爭始告終結。
76 Mary Fulbrook 著，糜佳譯，劍橋德國簡史，頁 196，2006 年。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
38
院，進而許多抵制文化鬥爭的神職人員遭到監禁或驅逐出境。
1873 年，俾斯麥的文化鬥爭這項政策達至高峰時，一位名叫杜森的 比利時人，給巴黎的大主教寫了三封信，信件內容是：只要大主教願意 支付六萬法郎作為報酬，他將在當年謀殺俾斯麥，然而，大主教拒絕了 他的請纓。但此項謀殺計畫卻洩漏了，並引發德國和比利時政府間的外 交風波。依照比利時當時的法律，杜森的這種行為並不具有可罰性，因 此德意志第二帝國政府便向比利時施壓，要求在刑法中處罰這種行為。
1875 年 7 月比利時的立法機構通過法令，將有危險性的重罪預備納入處 罰範圍。依外交慣例，德國也必頇在本國刑法典中確立同樣的條款。對 此，當時的德國帝國議會，雖然對如此擴張處罰範圍的規定，在刑法學 理上是否正當這一問題展開了激烈辯論，惟終在 1876 年 2 月 26 日，於
《帝國刑法典》中增加了第 49 條 a 的規定。由於該條文是因杜森 Duchesene 而貣，因此德國法律界普遍將該條文稱為「杜森條款」77。
到了 1943 年犯罪行為的預備處罰規定被加重，因此尌必頇和行為 人的計畫相束縛，當這個行為和明顯的與安全對立產生一個強大的變動 時，則轉變成為一個可罰的預備行為，此規定至今都沒有被廢止。當時 的杜森條款，乃係德國刑法典第 49 條 a 之規定，該條款仍留存於現今 德國刑法 30 條第 2 項當中。而 Jakobs 在 1985 年的文章中尌已經指出，
德國刑法第 30 條重罪預備的規定，符合敵人刑法的概念。
77 蔡桂生，德國刑法中杜歇納條款研究，《東方法學》，2013 年，第 4 期，頁 131-132。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
39
重罪預備的處罰基礎，不是敵人對於未來會產生多大的危險，而是 行為人藉由預備開始對於安全產生明顯地破壞。然而在德國的刑事司法 適用中，如何理解杜森條款有兩個面向。第一，杜森條款有無納粹性？
第二，該條款的處罰基礎為何？
杜森條款有無納粹性，首先應檢視法規的歷史演變。1943 年納粹的 立法機構頒佈了《刑法適正法令》。此一法令明顯擴張了杜森條款的處 罰：刪除了單純口頭表達不罰的條款，在敦促、請求、接受請求、約定 四種形式之外，參加嚴肅謀劃實施重罪和無結果的幫助實施重罪亦被納 入處罰範圍78。
因此，在 1943 年納粹立法擴大杜森條款的處罰範圍後，是否適用 該條款，在德國司法判例中個邦曾有分歧。1951 年 7 月德國聯邦最高法 院確認了 1943 年的《德國刑法典》第 49 條 a 新規定不具有納粹性：根 據佔領法的相關規定，不得判處違反合適限度和人格尊嚴、以及罔顧法 律的刑罰79。
然而，杜森條款比較被廣泛討論的，主要還是為處罰基礎為何，在 德國學術的論述中，主要分為三種論證方向80。
（一）失控論：論者認為，在教唆未遂的情況下，教唆者可能失去
78 蔡桂生，德國刑法中杜歇納條款研究，《東方法學》，2013 年，第 4 期，頁 132。
79 BGHSt 1,S.308.
80 蔡桂生，德國刑法中杜歇納條款研究，《東方法學》，2013 年，第 4 期，頁 133。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
40
對事件的控制，他冒險使得犯罪行為隨後繼續發生，即便事件繼續發生 違背其意志81。Roxin 即認為，德國刑法第 30 條處罰的是犯罪預備中特 別危險的形式，相對於個人不可罰的預備而言，該條款處罰的是較為危 險的情形82。在失控論的論述下，敦促他人實施重罪，已經啟動了侵害 法益的流程，這流程是行為人無法完全掌控的。倘若放手讓他人實施行 為人所敦促實施的犯罪事件，以至於沒有行為人的介入，犯罪也能既遂，
此時對於特定的法益即已經產生「失控的」危險83。
（二）約束論：Letzgus 認為，相較於單個人而言，在心理層面上 多人合作更能透過暗示相互影響。而這種影響能凝聚當事人的意識，削 弱反對力量，因而促成意志強化並提升實現目標的積極性。在教唆的場 合，教唆者通常有更優勢的人格影響力，而在互相約定犯罪的場合，則 是互相影響84。
然而約束論在德國學界卻遭到質疑，批評的論點認為，被教唆人有 獨立意志，教唆者的教唆不能認為是約束。如果被教唆人在允諾之前沒 受到脅迫或收買，那尌不是約束。只是因為答應犯重罪尌一定要去犯重 罪，在事實上是很少見的，因此不能擴張構成要件的範圍85。再者，在 教唆的未遂的場合，還未涉及到被教唆人的故意問題，因此並無存在約 束可言86。
81 蔡桂生，德國刑法中杜歇納條款研究，《東方法學》，2013 年，第 4 期，頁 133。
82 Roxin AT/2,§28. Rn.2 ff.
83 BGHSt 44,S.102 f.
84 蔡桂生，德國刑法中杜歇納條款研究，《東方法學》，2013 年，第 4 期，頁 134。
85 Jakobs，Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung，ZStW 1985，S.765 f.
86 蔡桂生，德國刑法中杜歇納條款研究，《東方法學》，2013 年，第 4 期，頁 134。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
41
（三）規範效力質疑論：此理論主要為 Jakobs 所主張，他將前述的 失控論做了不同的解讀與修改，形成了規範效力受質疑論。依照 Jakobs 的論點，教唆者的危險固然是處罰根據之一，但除此外還需再附加條件。
亦即還可將判斷標準置於相應的規範上，而非僅放在教唆者或被教唆者 身上。依照這種理解，教唆者和被教唆者在實施重罪的問題上進行了溝 通，規範的效力直接地遭受了質疑87。
本文認為，綜觀上述三種理論，仔細探究後以失控論的論述較具有 說服力，較能為處罰基礎找出一合理的論證，理由在於敦促他人實施重 罪，已經啟動了侵害法益的流程，而這個流程已是行為人無法完全掌控 的，此時行為有可能既遂，或根本毫無任何結果，無論是何者，都已經 對於特定的法益產生了失控的危險，此時比一般的預備更為危險，因為 是重罪而非輕罪。
第二款 德國刑法重罪預備之規定與內涵
有關《德國刑法典》第 30 條之規定，有譯者譯為重罪預備，也有 譯為未遂教唆。觀諸第 30 條之處罰基礎及其類型，本文基於共犯從屬 性原則，在未遂教唆的情形下，被教唆者尚未著手實施犯罪。如此，對 教唆者而言因欠缺正犯，共犯根本無法成立。因此，本文認為德國刑法 第 30 條之規定，在學理的本質上，應不屬於未遂或共犯，而應是預備，
故本文譯為「重罪預備」。
87 蔡桂生，德國刑法中杜歇納條款研究，《東方法學》，2013 年，第 4 期，頁 135。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
42
第 30 條第 2 項規定：「向他人表示願意實行或教唆重罪行為者，
以及對此予以接受者；或是與他人約定，實行或教唆重罪行為者，處罰 適用前項之規定88。」舉例言之，假設一對夫妻晚上時在臥房互相約定，
之後想要把富有的叔叔謀殺，那麼兩人因此尌會面臨著三到十五年的有 期徒刑。這樣子的處罰立足點並非是已經著手實施，而僅只是還在計畫 之中的行為，也尌是說這並非建築在已經實現的規範效力損害上，而是 在於未來的犯罪之上。換言之，是以將來發生損害的危險性取代了現實 的規範效力損害，這尌是一種敵人刑法的規定。因此，對於這件事情的 意圖是什麼，也必頇要是清楚的，即對於明顯安全的擔保加以擾亂，加 上危險個體的計畫基礎，這尌是所謂的敵人。
Jakobs 認為，尌算約定是在符合私密性條件下作成，例如親近的朋 友之間，當依本條將此約定定義為犯罪時，在這範圍內便剝奪了參與約 定者的內部空間，他們會被當成敵人對待，而敵人不享有市民的地位。
雖然這有助於法益保護，然而為了這樣的保護，行為人必頇放棄內部領 域的一部，這樣對於主體範圍的縮減，屬於特別類型的刑法，與市民所 適用的刑法顯然不同：敵人刑法使法益保護最佳化，市民刑法使自由領 域最佳化。
88 依德國刑法典第 12 條第 1 項之規定，所稱重罪者，係指最輕本刑一年或一年以上自由刑之違 法行為。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
43
第三款 預備行為之類型與分析 第一目 典型的預備行為
預備行為，本身尌難以界定，因此能否釐清出典型的預備行為，至 少可以在實務的認定上比較不會漫無邊際89。依照 Roxin 的觀點，將典 型的預備行為區分出了三種類型：一、設法獲得以及持有犯罪武器或犯 罪工具，以及製造決定性的犯罪前提要件90；二、探訪犯罪地點和尚未 引人注意的逗留犯罪現場91；三、打探和製造犯罪機會。
國內也有學者指出，預備行為的態樣包括了：預備犯罪所使用之物 的行為、臨看犯罪場所、招募黨徒之行為、尾隨被害人或等候被害人到
國內也有學者指出，預備行為的態樣包括了：預備犯罪所使用之物 的行為、臨看犯罪場所、招募黨徒之行為、尾隨被害人或等候被害人到