第二章 析論 JAKOBS 關於敵人刑法的論著
第二節 1999 年《刑法學面對時代要求之自我定位》
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法第 111 條公然挑唆犯罪論處即可29。因此，這種側面掩護性規範，Jakobs 認為並不具有正當性，因為這些側面掩護性規範中的行為，對於他人而 言並不具有強制性，因此也沒必要以刑法的強制手段來加以回應。
第四項 小節
僅僅思想不能入人於罪，因為每個市民擁有其受保障的內部領域，
只有產生了外部干擾性時，才需對之加以回應，因而最後提出了與市民 刑法相對的概念—敵人刑法。敵人刑法只能在緊急的狀態下例外的使其 正當化，並且應該與市民刑法作明確的區分，甚或能是一個獨立的立法，
以避免其混藏於市民刑法之中，而誤用到了市民身上30。
第二節 1999 年《刑法學面對時代要求之自我定位》
第一項 概論
1999 年 Eser、Hassemer、Burkhardt 在柏林舉辦了一場「千禧年前 德國刑法學—回顧與展望」研討會，在這場研討會中，Jakobs 發表的論 文針對敵人刑法的議題，有了重大的改變，在文章中不僅將概念予以精 確化，勾勒出了敵人刑法的概念與特徵，並認為刑法學當中，應該將敵 人刑法與市民刑法做出清楚的區分。
29Jakobs, ZStW 97(1985), S. 780 f.
30Jakobs, a.a.O. S.783.
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第二項 人格者（Person）與敵人（Feind）的定義
Jakobs 在本文提出了人格者的概念。所謂的人格者，是德國基本法 下所承認的市民，是權利義務的承載體，亦是在法律交往上能夠「基於 自身法意識」而為行為之人。亦即他是能夠提供認知上最低程度的保證，
依循規範而為行為之人31。人格者並不需要用刑罰來威嚇，因為他們本 身具有法意識，不需要去計算著悅（Lust）與不悅（Unlust)而行為32， 而法律存在的狀態和規範的效力，是需要藉由認知基礎來加以支撐，因 此，能提出認知基礎，給予一個確實的保證時，才會被當成人格者來加 以對待33。
與人格者相對的敵人，則是透過其行為被推測為會持續性的悖離法 律，並且敵人並無法像人格者一樣，提供認知上最低限度的保證，敵人 透過自己種種的行為，顯現出了自己尌是有缺陷（Defizit）之人。被認 定為敵人者，Jakobs 認為屬於「目前非人格者」（Feind sind aktuell Unpersonen），但是還是有「潛在的人格」（potentielle Personalität），
只要敵人之後能再做出最低限度的認知保證，還能再度成為人格者34。
Jakobs 在此篇文章中提出了「人格者與潛在人格者」的概念，在這 兩個概念的論述下可以知悉，敵人刑法主要的目的是用於預防未來不確
31 Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 50.
32 Lust 與 Unlust 法律學者各有其不同之翻譯名稱，本文以「悅」與「不悅」稱之，另有譯者翻 譯為「快與不快」。
33Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 51.
34Jakobs, a.a.O. S. 52.
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定的危險，企圖先幫社會把這種無法提供認知上安全性之敵人加以「排 除」。但敵人刑法仍然是法律，依舊是人格者依循立法途徑所找尋出的 一個「社會共同基礎的最低標準」，並藉此告訴人格者不要將自己排除 出去；而潛在的人格者還是可以回到真正人格者的地位，亦即，敵人刑 法還是必頇要像法律一樣有所節制35。
第三項 敵人刑法的廣泛特徵
第一款 可罰性提前但刑度並未降低
Jakob 觀察出了敵人刑法的一些特徵，其一即為可罰性的提前，亦 即行為入罪的時點，從已經發生的行為進而轉變到行為人剛開始的行為
（亦即將重點轉向至即將來臨的行為），例如：德國刑法第 129 條與第 129a 條成立犯罪或恐怖組織之罪﹔集團性種植麻醉物質之罪（麻醉藥品 法第 30 條第 1 項第 1 款、第 31 條第 1 項第 1 款）36。
敵人刑法的特徵雖然將處罰前置化，但是刑度並沒有因此而降低，
例如恐怖組織的首腦或是操縱者，其刑度和故意殺人未遂的刑度兩相比 較後可以發現，雖然成立恐怖組織的行為，比已經著手的殺人未遂行為 來的提前，實際的侵害可能也還很遙遠，但是與後階段的未遂犯刑度相 比明顯高了許多37。從這樣的規定可以觀察出立法者對於這種立法，採 取的是一種危險預防為核心的措施。
35Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S.52.
36Jakobs, a.a.O. S. 53.
37Jakobs, a.a.O. S. 53 ff.
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第二款 對抗性法案的產生
在 立 法 上 逐 漸 從 針 對 市 民 的 刑 事 立 法 轉 換 成 了 對 抗 立 法
（Bekämpfungsgesetzgebung）。對抗立法主要針對的對象，是以恐怖主義、
經濟犯罪、性犯罪以及其他的重大犯罪。這些犯罪的法案都有對抗
（Bekämpfung）的名稱在其中，因此也顯現出這些犯罪並不具有社會容 許性的特質38。
第三款 刑事訴訟制度上的規範
Jakobs 認為針對具有危險性的敵人，在刑事訴訟上應該要有相對應 的保全措施。他以德國法院組織施行法（EGGVG）第 31 條的規定為例，
在違反刑法第 129a 建立恐怖組織罪、以及第 129a 條建立國外犯罪與恐 怖組織罪，針對羈押中的嫌疑人，為了避免他人生命身體自由的危險，
可以對其進行與外界封鎖、甚至禁止與辯護人的口頭或書面接觸39。
第四款 小結
此篇文章可謂將敵人刑法的概念精確化與極端化，大致可以總結如 下，敵人為經常性悖離法律之人，他們主要是：一、透過態度，例如危 險的習慣犯；二、透過職業，例如建立恐怖組織、經濟犯罪與毒品犯罪 等；三、透過組織與組織之間的關係，例如反覆的組織性犯罪與毒品犯
38Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 53 ff.
39Jakobs, a.a.O. S. 53.
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罪40（二、三兩類似有重疊，尤其在第二類中也有組織相關犯罪）。在概 念上，敵人刑法在法領域中應該遵循另一套規則，而敵人刑法的精確表 現內涵即是：處罰前置化、大幅入罪化以及訴訟程序保障的剝奪。Jakobs 在刑法當中挑出了這些屬於敵人刑法的規則，並指出應清楚的區分市民 刑法與敵人刑法，這是刑法學在千禧年所面對的任務與自我定位的主要 要求41。
Jakobs 在此將敵人刑法做出了前述的主張與分析之後，在德國學界 而言引貣了巨大的反應甚至批評。縱使敵人刑法的概念受到如此廣泛的 批判，但 Jakobs 之後還是堅定其立場，也提出了更為具體的文章來論述。
因此在此將敵人刑法的雛形建構好之後，在 2000 年之後提出的三篇文 獻，再度將其概念深入與闡明。