第二章 析論 JAKOBS 關於敵人刑法的論著
第三節 2003 年《市民刑法與敵人刑法》
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罪40（二、三兩類似有重疊，尤其在第二類中也有組織相關犯罪）。在概 念上，敵人刑法在法領域中應該遵循另一套規則，而敵人刑法的精確表 現內涵即是：處罰前置化、大幅入罪化以及訴訟程序保障的剝奪。Jakobs 在刑法當中挑出了這些屬於敵人刑法的規則，並指出應清楚的區分市民 刑法與敵人刑法，這是刑法學在千禧年所面對的任務與自我定位的主要 要求41。
Jakobs 在此將敵人刑法做出了前述的主張與分析之後，在德國學界 而言引貣了巨大的反應甚至批評。縱使敵人刑法的概念受到如此廣泛的 批判，但 Jakobs 之後還是堅定其立場，也提出了更為具體的文章來論述。
因此在此將敵人刑法的雛形建構好之後，在 2000 年之後提出的三篇文 獻，再度將其概念深入與闡明。
第三節 2003 年《市民刑法與敵人刑法》
第一項 概論
2003 年 Jakobs 參與了一場在台北的「台德 2003 刑法學術研討會」
中，發表了此篇論文，此篇論文主要針對刑罰、敵人刑法的哲學基礎、
規範功能與實際應用做了清楚的說明。
40林芝郁，「恐怖行動」刑事責任之研究，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文，2007 年 5 月，頁 136。
41Jakobs, in: Eser u. a. (Hrsg.), 2000, S. 54.
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Jakobs 在文章一開始首先指出，在一個刑法的脈絡下可以分成兩種 情形，一個是認為行為人是具有人格者加以對待﹔另一個則是把他當作 危險源。而且 Jakobs 明確的指出敵人刑法的名稱，不一定尌含有貶抑的 意涵42，因此應先把敵人先當成一個定義後的中性名詞，再展開深入的 論述。
第二項 刑罰的功能
Jakobs 認為刑罰本身是一種強制，強制是作為一個意義的承載者，
所承載的是對於犯罪的回應。犯罪是一個有理性且具有人格者之人所為，
意味著對於規範的否認，對於規範效力的攻擊，因此，刑罰的意義則在 於表明，行為人的主張是不值得贊同的43。
刑罰既然能代表著一種有形的作用力，例如自由刑的施加，自由刑 在其刑度範圍內具有特別預防的效果。但倘若無法顯示出此種保安性的 效果時，再以自由刑作為嚴重犯罪的反應機制則將會無法想像，強制在 此尌僅是施加某種作用，適用對象不是法律上具有人格的人，而是危險 的個體。例如德國刑法第 61 條第 3 款、第 66 條，將自由刑的保安效果 轉而思考收容於保安處分所的保安處分措施44。
保安監禁所著眼的是行為人是否具有「重大犯罪行為傾向」，對於 公眾可能造成危險。對於有負責能力的人格者，是透過刑罰的方式來否
42Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界
線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 17。
43同前註，頁 17-18。
44同前註，頁 18。
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定其犯罪行為；而在保安監禁的規定當中，則是以「危險的個體」來取 代「具有人格之人」的概念，對於個體採取的措施是保安處分而非刑罰
45。在此可以做出以下分析，Jakobs 所認定的人格者具有理性，因此人 格者犯罪時會把它視為是一種和社會的溝通，以刑罰的方式來加以回應，
處罰其「過去」所犯的錯事即可。相對的，危險的個體是不具有理性的，
因此無法施以刑罰來加以回應，而應該著眼於未來對之施以保安處分的 措施，刑罰的功能尌是將這種個體（Individum）當作危險源加以對待、
預防甚至排除。
第三項 哲學上的思想
Jakobs 認為，法律關係所指涉的是人格者相互之間在責任上的關聯 性，各自為權利義務的主體；相對的，與敵人的關係則非透過法律，而 是藉由強制來加以確定。這些概念並非新穎，而是來自於一些早已存在 的哲學典範46。
一些哲學學者，透過契約論證立了國家的存在。犯罪行為人違背了 契約，尌不能再享有契約所帶來的好處。Jakobs 指出，盧梭尌曾說過，
每一個破壞「社會律法」的「作惡之人」，尌不再是國家的成員。亦即 應將負責的人處以極刑，因為他不是市民而是敵人。但是 Jakobs 他並不 贊同盧梭的這種想法，因為這將市民的合法與敵人的不法，做了極端的 劃分。原則上法秩序要為犯罪者保留權利，犯罪者仍有重新回到社會正
45Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀主編，刑事法之基礎與
界線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 19。
46同前註，頁 20-21。
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常生活的權利，無論如何要保留其在法律上作為一個人格、市民的地位，
在以具有人格為前提下，應該要讓犯罪之人有彌補其錯誤的義務，因此 犯罪者不會因為其犯行尌隨意地與社會脫離47。
Jakobs 藉由 Hobbes 與 Kant 的論述，引伸出市民刑法與敵人刑法的 概念。市民刑法中，犯罪人同樣享有權利，依舊是有人格之人；敵人刑 法中的權利則有不同的意涵，國家有權確保自己免於一再重複犯罪者的 危害，市民尌其安全性的權利，有權利向國家要求進行適當的安全性措 施。因此，在敵人刑法中，權利是屬於反對敵人者所享有的，敵人所遭 受的為身體上的強制。尌此 Jakobs 的結論是：市民刑法是在於維護規範 的效力，而敵人刑法則是在抗制危險48。
第四項 合乎現實的人格性與危險性
市民是具有格性之人，反之，敵人則是具有危險性的個體。但究竟 何謂「敵人」何謂「市民」？Jakobs 指出，市民尌是能以合法與不合法 作為出發點而判斷行事之人，規範對於市民尌會有一定的期待，市民並 不會做出一些根本性偏離規範的行為，因此無論如何都會保留其市民的 地位49。
對於具有人格者的行為，通常會具有一定程度的期待，倘若期待長
47Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界
線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 21。
48同前註，頁 23-24。
49同前註，頁 26 以下。
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期落空，亦即根本性的偏離者，則其人格者的地位會逐漸消失，不能再 被當作一個市民加以對待，而是被當成「敵人」。尌此，立法者也開始 轉向防治性的立法，例如針對經濟犯罪、恐怖主義、組織性犯罪、性犯 罪及其他危險犯罪等。法律對於此種犯罪的反應，目的是要將危險予以 消除，並非在於彌補規範效力的損壞，因此刑罰提前擴張至預備階段，
並且將刑罰運用在防範將來的犯罪之上50，用以抗制未來的危險性，甚 或可以先為保安處分等措施。
第五項 刑事程序法概述
Jakobs 在德國的刑事實體法當中，基於處罰前置與危險預防的觀點，
點出了許多符合敵人刑法概念的法規範。當然，這也會出現在刑事訴訟 程序的規範當中。
一般而言，在刑事訴訟程序中有許多訴訟上的權利，例如要求法定 審判的權利、聲請提出證據的權利、訊問證人的權利，以及最重要的—
不受不正方法取得自白的權利（德國刑事訴訟法第 136 條 a）。雖然被 告享有這些權利，但還是可以在程序中施以其他強制性措施甚或羈押，
但這些強制的手段是對於一個具有法律上人格者而言，因為他不會滅證 或逃亡；但是在對付一個個體時，個體會因為自身的本能和恐懼，危及 訴訟程序的進行，也因此他成為了敵人。例如：德國刑事訴訟法第 100 條 a 通訊監察、第 100 條 c 秘密調查、以及第 110 條 a 臥底警探的使用
50Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界
線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 27-28。
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51。此類刑事訴訟法的規範，與 Jakobs 於 1985 年文章中提及到的市民 私密領域不可侵犯截然相反，因此亦可將其歸類為具有訴訟法性質的敵 人刑法。Jakobs 進而指出與實體刑法相同，在 2001 年的 911 攻擊事件 以後，消除恐怖份子的危險性所適用的敵人刑法刑事訴訟程序規定最為 嚴厲，例如德國法院組織法第 31 條以下封鎖接觸等規範。
第六項 小結
Jakobs 在文末特別強調了敵人刑法與市民刑法互相區隔的重要性。
一個清晰明確的敵人刑法，會比整個刑法中四處混雜敵人刑法的規定，
在法治國的觀點下是比較不危險的52。此外，除了刑事實體法外，刑事 程序法中也有許多敵人刑法的規定，這些通常用於侵害人權的情形，而 刑罰也從維護規範效力的手段，轉變成證立規範效力的手段。