第四章 回應敵人刑法文獻之探討與辨析
第二節 針對評論敵人刑法的分析
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第二節 針對評論敵人刑法的分析
第一項 敵人刑法與法治國原則
Jakobs 在 2006 年「恐怖份子作為法律上人格者」的文章當中指出，
法治國的目的並不在於利益的保護，而在於維護規範的效力，規範效力 能夠指引方向，也尌是說：依照規範，什麼會發生而什麼不會發生207。 Jakobs 認為一個完全沒有保安處分、監聽、臥底偵查、接觸封鎖等措施 的國家，以及一個把設立恐怖組織僅當成破壞公共秩序犯罪的國家，只 是一個存在於抽象世界中的理想國家。一個務實的法治國，必頇要照顧 人民的認知安全以及維護規範實際的效力，因此在必要時，需要藉由敵 人刑法的手段來達成208。因此，對於敵人刑法的批判見解之一，尌是若 從法治國原則的角度出發，則敵人刑法的理論是有悖於法治國原則，導 致國家的權力無限膨脹，從而可能使國家退回到了野蠻的獸性狀態，給 公民的自由、人權帶來及大的危險209。
在現代民主國家的思維模式之下，德國基本法第一條第一項規定：
「人性尊嚴不可侵犯。尊重並保護人性尊嚴，是所有國家公權力的義務」。
從此規定可以觀之，基本人權的保障是普遍的，沒有人自始被摒除於此 保護之外，也沒有規定在何種情況下會喪失作為人（具有人格者）的資 格而不再享有基本人權的保護210。從人性尊嚴的角度來看，國家是有義
207Jakobs, Terroristen als Personen im Recht?, in: ZStW 117(2005), S.841
208Jakobs, a.a.O., S.846 f..
209呂秉翰，恐怖主義與敵人刑法，刑事法雜誌第 57 卷第 2 期，2013 年 4 月，頁 130。
210林立，由 Jakobs「仇敵刑法」之概念反省刑法「規範論」傳統對於國家暴力問題的侷限性—對 一種導源於 Kant「法」概念先天性信念之思想的分析與批判，政大法學評論第 81 期，2004 年 10 月，頁 17。
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掩護性規範」（flankierende Normen）」。側面掩護性規範是指：「它們的 任務在於，確保主規範的效力條件212」。若行為人（例如恐怖份子）觸 的前置化刑罰（敵人刑法）－別無選擇（Tertium non datur）。唯有使用 一些有所控制的功能性敵人刑法的規範，才能維持法治國理想的生命。或者這麼說，被良好運用的敵人刑法（亦即：運行順暢的敵人刑法）不
211林立，由 Jakobs「仇敵刑法」之概念反省刑法「規範論」傳統對於國家暴力問題的侷限性—對 一種導源於 Kant「法」概念先天性信念之思想的分析與批判，政大法學評論第 81 期，2004 年 10 月，頁 19。
212Jakobs, in: ZStW97(1985), S.755.
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只有規範穩定和期待確保的功能，更是法治國的保證213。
第二項 誰是敵人
敵人刑法的概念在遭受批評的另外一個理由，也許一開始 Jakobs 在名詞冠用上用上了「敵人」二字，再以人（Person）與非人（Unperson）
來建構敵人的輪廓，因而使得學界在一開始尌無法接受這個概念。
國內有論者批評被認為屬敵人者，可以將其「從法秩序之共同體中 排除出去214」；甚或批評消滅敵人的人格並不具有正當性215；甚或批評 將敵人宣告是一件物件、一頭牲畜216。這些批評，用語非常極端與激烈，
但是這些是否真的為 Jakobs 敵人刑法脈絡下的真正原意，似乎有所誤 會。
德國多數對於敵人刑法的批判者，都對於 Jakobs 所使用的術語表示 反對，認為這樣的用語是不適當的，應該拒絕使用。Gössel 認為，Jakobs 敵人刑法的論述一直是受到否定的，是因為在其理論之下，對待敵人的 方式是當成野獸在處理。在這樣的情形下，關於 Jakobs 在敵人與敵人刑 法上，即顯現出了概念上的不清以及不穩固的基礎。現行基本法所接受 的價值觀和 Jakobs 所發展的敵人刑法之理論並無法相容，敵人刑法的建
213Miguel Polaino-Orts 著,（徐育安譯），以功能破除概念迷思：敵人刑法，法學新論第 22 期，
2010 年 5 月，頁 39。
214曾淑瑜，評雅布個斯的「敵人刑法」，華岡法粹第 37 期，2007 年 3 月，頁 39。
215同前註，頁 29。
216林立，由 Jakobs「仇敵刑法」之概念反省刑法「規範論」傳統對於國家暴力問題的侷限性—對 一種導源於 Kant「法」概念先天性信念之思想的分析與批判，政大法學評論第 81 期，2004 年 10 月，頁 3。
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透過第二節介紹 Jakobs 人格者的概念之後，可以得出的結論是，Person 這個字在敵人刑法的脈絡下，被解釋為「人格者」。亦即，倘若一個人 者地位（partielle Entpersonalisierung）219。Jakobs 並未認為非人格者即 不享有人性尊嚴，自整體法秩序來看，憲法是在刑法之上，因此敵人刑 法或是保安處分，不可能毫無限制，畢竟敵人刑法無論如何規定還是刑
217Gössel, Karl Heinz: Widerrede zum Feindstrafrecht – Ü ber Menschen, Individuen und Rechtspersonen, in: FS-Schroeder, 2006, S.48.
218Jakobs,, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, in: Eser u. a. (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, S. 51.
219舉例而言，一個恐怖份子雖然會被認為不再是法律上的人格者，但在敵人刑法的脈絡下，僅是 剝奪他的行動自由、或是剝奪一些訴訟上的權利，在原本社會當中他所享有的權利（財產權、與 他人的身分關係…等），這些都不會改變。
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法，依舊要在憲法的規制之下，只是因為敵人刑法具有其特殊性，可以 在某些角度上（例如：比例原則的衡量）將其放寬而已。認定及對待非 人格者的程序「並非恣意行事」，而是必頇經過一定法定程序，進而在 憲法界限下操作敵人刑法的概念。
再者，有關排除敵人進入規範社會的批評，其實也和 Jakobs 的原意 有所落差。在 Jakobs 的論述當中，之所以將敵人排除在規範社會之外，
主要是因為敵人自己選擇要違反法規，不願提供最低限度的法律忠誠的 擔保，在這種「自外」的行為之下，才將其排除於規範社會外，這是敵 人自己做的選擇，而不是國家強迫他離開的220。再者，此處所稱的排除 也只是暫時性的，還是有一天，他是可以再回歸到規範社會當中，也尌 是說，被認為是敵人之後，還是可以透過一些法忠誠行為的表現，再恢 復其人格者的身分。
規範作為社會上具有拘束力的行為模式，也是人格者的行為準則，
倘若敵視法律，這尌是一種對於規範採取反叛的態度，身為法律上的人 格者，原則上會遵從法規範，也才能滿足市民之間彼此和帄的關係。安 全性不可能從天而降，而是身為市民大家一貣參與的成果，但是如果有 人明顯的不願意參與，甚至做出有可能會毀滅法治國的行為方針（例如：
恐怖份子的作為），既然他們不遵循規範，因此可以解除其法律上人格 的地位。
220Jakobs, Terroristen als Personen im Recht?, ZStW 117(2006), S. 849.
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222國家社會主義（Nationaler Sozialismus），是與法西斯主義屬於同一類型的意識形態。國家社會 主義又稱為納粹主義（Nazism），乃希特勒（Adolf Hitler）利用第一次世界大戰之後德國政治社
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批判者，對於國家社會主義的觀點是什麼，以及敵人刑法表彰的國家社 會主義的思想物是什麼，都沒有做深入的說明，因此若要以此為批判，
尌應該先將國家社會主義的內容予以精確化，單單僅是提出這樣的論述，
並不是一個合理的批判。
Greco 認為，國家社會主義必頇設限在一個必要條件之上，沒有這 個必要條件，國家社會主義的特殊性則仍是難以掌握。而他所指的這個 條件，係指種族意識型態，更精確的說是：「反猶太主義」。因此，敵 人刑法只有當它是反猶太的，才可以被說成是一個國家社會主義理論，
而在 Jakobs 的敵人刑法當中，敵人是否是猶太人完全不重要，甚至敵人 刑法絕不可能被歸類成為種族理論，因而變成其喪失人格者的理由。在 這樣的觀點之下來看，批判敵人刑法是國家社會主義者，這種批判過於 輕率224。
針對敵人刑法與專制政權的混淆所提出的批判，Polaino 也認為這 在本質上尌是一種錯誤的理解。法治國中的敵人刑法與專制政權中的敵 人刑法無涉，在獨裁的政權中，每一種法律都是不正當的，不但敵人刑 法如此，市民刑法亦是如此，而不正當的理由尌是在於這個國家之中基 礎的民主是有瑕疵的225。
法治國家中的法律，只要其在於穩定期待及規範，意即是為了社會
224Luis Greco 著（李立暐、陳志輝譯），Jakobs 的敵人刑法，法學新論第 22 期，2010 年 5 月，頁 59-60。
225 Miguel Polaino-Orts 著,（徐育安譯），以功能破除概念迷思：敵人刑法，法學新論第 22 期，
2010 年 5 月，頁 42。
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的規範性結構，即具有正當性。因此，在法治國當中，敵人刑法只是對 於所見做一個單純的描述，並非提出法律政策。亦即，在現代法治國家 中，敵人刑法的規範在法律上有雙重擬制的效力：形式上它是經由議會 民主程序而被議決的法律；實質上，因為有合憲性機關的審查。相反的，
在專制政權中則正是欠缺了上述內在、外在與形式、實質的正當性226。
針對這樣的批評，本文認為實在並非 Jakobs 提出敵人刑法所要導出 的目的或結論，因為要剷除異己，這不是只有敵人刑法時才會發生的問 題，而是所有的社會都有可能面臨到的問題。每一個政府，都可以假借 其他的名義（例如：政治犯）來進行迫害之實，這是每一個社會或多或 少都有可能面臨到的情形。然而，縱使敵人刑法相對應的法律規範所處 的刑罰是嚴苛的、甚或剝奪自由，但不代表透過這些法規範所做的每一 個回應，都是政府在剷除異己，因此若要對敵人刑法這個概念，做出如 此的批判或解釋，本文認為太過草率。尤其在 Jakobs 身處的德國，法制 制度發展健全，在歷史上更曾經經歷過納粹政府的極權專制，Jakobs 怎 麼可能還會提出敵人刑法的概念，使得納粹的影子復辟，而讓自己招致 罵名？
另外對於敵人刑法的批判，尌是行為人刑法或思想刑法的復辟，然 而，這樣的批評也是論證基礎薄弱。因為 Jakobs 早在 1985 年的文章當 中尌已經指出，他所認定的市民內部領域，在國家和人民的關係中，這 是屬於市民主體的一部分，是不可被侵犯的，倘若國家侵犯了私密領域，
另外對於敵人刑法的批判，尌是行為人刑法或思想刑法的復辟，然 而，這樣的批評也是論證基礎薄弱。因為 Jakobs 早在 1985 年的文章當 中尌已經指出，他所認定的市民內部領域，在國家和人民的關係中，這 是屬於市民主體的一部分，是不可被侵犯的，倘若國家侵犯了私密領域，