第三章 敵人刑法於法制上的觀察
第三節 我國法制的觀察
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第三節 我國法制的觀察
第一項 預備犯
德國刑法 30 條 2 項之規定，與我國之形式預備犯處罰規定，均為 一處罰前置化之具體體現。惟德國刑法典係規定在總則當中，而我國則 是在刑法分則各條文中加以規定；且德國刑法 30 條 2 項，是將這些已 經作出願犯重罪表示、重罪約定之人，以「未遂」處罰，而我國之形式 預備犯與未遂仍不同。仔細比較後，德國刑法 30 條 2 項之規定，在處 罰前置化的射程範圍中，本文認為是比形式預備犯還來的較為提前，且 處罰也較重。因此在彼此為一認真的重罪違犯約定或自我宣稱願犯重罪 時具有可罰性，此時有可能會涉及到私人領域不受侵犯的問題，有無超 出處罰前置化之射程範圍等問題，本文將於檢視完我國形式預備犯之規 定後一併探討。
預備行為基本上不受處罰。主要原因除了舉證不易外，更是因為預 備行為大多不具備刑法上的意義。預備行為雖不受處罰，但立法者有時 仍基於特殊的刑事政策上之理由，處罰一些預備行為。我國現行法針對 預備犯之規定，主要又可區分為形式預備犯138與實質預備犯139。這些刑
138現行法的規定計有：預備內亂罪（§§100Ⅱ,101Ⅱ），預備外患罪（§§103～107Ⅲ,109Ⅳ,111Ⅲ），
預備放火罪（§173Ⅳ），預備殺人罪（§271Ⅲ），預備強盜罪（§328Ⅴ）及預備擄人勒贖罪（§
347Ⅳ）。
139現行法的規定計有：加重製造或販賣持有危險物罪（§187），製造交付收受偽造貨幣器械原料 罪（§199），製造交付收受偽造、變造有價證券器械原料罪（§204），持有毒品及吸食鴉片器具 罪（§263）、準誣告罪（§169Ⅱ）。
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事政策上的考慮，可能是為了要儘早發生嚇阻作用，以防止法益之破壞，
亦有可能是因為某些預備行為本身已經帶有相當的危險性140。
以法治國原則的觀點出發來思考形式預備犯，罪刑法定原則要求刑 罰行為的可預見性，並且應符合法律優位與法律保留141。而在罪刑法定 主義中的明確性原則，係指構成要件與法律效果必頇有明確的規定，但 是在立法技術上不可避免會使用描述性構成要件，因此對於「形式預備 罪」甚或「陰謀犯」之處罰應如何判斷，一直是刑法上的一個難題。
形式預備犯係指明示以預備行為為不法構成要件者，立法形式上附 屬於既遂與未遂構成要件，故又稱為「非獨立罪」。形式預備犯於學說 上面臨許多批評聲浪，認為刑事立法上若將可罰性的時點提前至陰謀階 段或預備階段時，而設陰謀犯或預備犯之規定，不但存有刑事證據上之 盲點，且存有入人於罪之危險，因此刑事立法政策上時不宜將陰謀犯與 預備的行為階段加以犯罪化，以避免刑法濫用142。
舉例而言：甲要綁架某乙之子，於是日夜跟蹤並且紀錄其子的行程，
掌握下手的時機。日後，選擇在某乙之子才藝班下課自行返家的路上埋 伏。不巧某乙反常接送其子下課，計畫失敗。上述行為依據通說與實務 見解皆屬預備。又如：甲隨身攜帶西瓜刀，或許正準備前往仇家尋仇，
或許正在守候肥羊出現下手行搶，但也可能是正在送遞西瓜刀給正要使 用之親人，不料在半路上即被查獲。此時涉及到的問題是預備殺人、預
140林東茂，危險犯的法律性質，蒐錄於危險犯與經濟刑法，頁 6。
141蘇俊雄，刑法法治國家原則之實踐觀察，頁 274。
142林山田，刑法通論（上），頁 386-387。
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備強盜，還是僅是不罰的行為；且雖有法律明文規定，但應如何將抽象 的法律條文落實到具體的犯罪事實？因此，在我國刑法目前仍有規定預 備犯的體系下，仍應該詴圖找出可以合理限縮預備犯之解決方法。
刑法本質是一法益保護法，刑法所規範的對象-犯罪，應該具有侵 害法益的本質，故而刑事政策上對於運用法益概念來尋求可罰性之界限 的需求亦隨之相對提高143。因此在此我們不禁要思考，形式預備犯與法 益侵害間之關連為何？基於此點，對於形式預備犯存在之批評之論點認 為，構成犯罪的不法行為，應限於對利益侵害已經達到失控階段的行為，
也尌是從著手時貣才是可刑罰性的貣點，因此預備犯及陰謀犯，顯然欠 缺可刑罰性的基礎。倘若把刑罰的時點提早到未遂犯的著手之前，甚至 是提前到陰謀的階段，事實上是否尌可以更有效保護法益，非常令人懷 疑144。
將保護法益提前至預備階段是否全然無效，在此以下述情況加以思 考：
情況1.甲明天要殺乙，正要開始磨刀，尌被警方查獲。
情況2.甲明天要殺乙，磨刀磨到一半被警方查獲。
情況3.甲明天要殺乙，才磨好刀，尌被警方查獲。
情況4.甲今天要殺乙，提貣昨天磨好的菜刀剛要出門，尌被警方逮 捕。
情況5.甲今天要殺乙，提貣昨天磨好的菜刀出門走到半路，尌被警 方逮捕。
143陳俊偉，入罪化與除罪化-刑事立法政策之基本思維-，國立中正大學法律學研究所碩士論文，
2004 年，頁 15。
144黃榮堅，論犯罪之行為時，收錄於刑罰的極限，1998 年 12 月，頁 306，。
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情況6.甲今天要殺乙，提貣昨天磨好的菜刀走到乙家門口，被警方 逮捕。
情況7.甲今天要殺乙，提貣昨天磨好的菜刀到乙家後，正在四處尋 找乙時，即被警方逮捕。
以上所舉出之七種情況當中，是否可依照我國目前第271條第3項成 立殺人預備罪？在此不禁令人深思，到底預備行為的判斷標準是什麼？
我們也許可以再次回顧一般對於預備行為的定義：著手之前，為便利將 來犯罪實現之準備行為，但這樣的標準似乎仍不夠清楚。以上述所舉之 七種情況當中，都可以符合預備行為的定義，仔細歸納後可以發現，一 般對於預備理解的重點並不是在於行為人是否「預備完成」，而只是側 重於是否已經「預備開始」145。
如果在形式預備犯的判斷上，僅側重於對預備行為之定義以及預備 之開始，那麼形式預備犯必定會喪失它的可罰性基礎。但若以法益保護 的觀點出發，形式預備犯並非全然與保護法益無關，僅是在具體情況中 應如何解釋的問題。本文認為，在形式預備犯的認定上，除了「預備開 始」之外，更應著重於該行為對於具體法益客體所造成之危害為何。因 此在前述情況1到6當中，對於法益客體所造成之危害因仍屬遙遠，不應 屬預備殺人的範疇中。惟在情況7當中，則可肯認行為人之行為對於法 益客體之危害已經甚為接近，僅係因被害人乙尚未出現即被逮捕而已，
反面思考，在這種情況之下，刑法真的要等到甲對乙開始著手於殺人行 為時才加以介入嗎？我國形式預備犯之規定，僅限定在重大法益之犯罪
145鄭逸哲，「預備犯構成要件」及其適用，法令月刊，第 16 卷第 2 期，2009 年 2 月，頁 13-15。
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當中，因此在有效的保護法益前提之下，於某種限度內是可以肯認形式 預備犯存在之必要。
在此脈絡之下，對於形式預備犯判斷上的困難在於：預備行為係指 著手之前，為便利將來犯罪實現之準備行為。那麼針對著手與預備行為 兩者間的區別，即屬需要加以釐清的課題！對於形式預備犯的批評論者 則認為，預備行為欠缺立法正當性，因為在解釋的技術上將會對於「什 麼是預備行為」產生無以解套的難題146。本文認為，如果僅側重於「預 備什麼時候開始」，對於預備犯的認定當然永遠是個難題。因此必頇該 行為之本身已經具有相當之危險性，且有難以控制支配的趨勢，並與犯 罪構成要件有密切的關係，單純的預備開始並不能算是預備行為。
若以另一個觀點出發做思考，於我國探討形式預備犯時，可以以實 務的發展為一思考面向，因為法律存在的目的不外乎解決實際案例情況，
故實務見解乃是本文對於形式預備犯的思考方式之一147。以下將舉若干 例子，探討實務對於預備與著手間之判斷標準：
（1）最高法院（以下同）24 年上字 1251 號判例：上訴人聽從某 甲糾邀，攜帶兇器，前往某乙家，擬割其頭顱，因某乙早已聞風逃 匿，遂各自散去，為原判決認定之事實。是上訴人雖有殺人之意，
146黃榮堅，基礎刑法學（下），頁 505，2012 年修訂 3 版。
147有關著手實行之判斷，應採何種理論為宜並非本文處理之重心與焦點，因此僅係以實務見解對 於著手的判斷為出發，來探討形式預備犯將會面臨到的問題點為何。
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尚未遇見欲殺之人，無從開始實施，核其所為，尚在殺人預備時期，
未達於著手之程度，自不能以殺人未遂犯論。
（2）29年上字第21號判例：上訴人因懷恨被害人，遂於傍晚攜刀 侵入被害人店內，潛伏其臥床下，擬乘機殺害，當被發掘拿獲，是其行 為尚未達於實施之程度，應僅構成預備殺人罪。
（3）30 年上字第 684 號判例：刑法第二十五條所謂已著手於犯罪 行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於 著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備 犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。
（4）92 台上 4578 號判決：刑法第一百七十三條第一項之放火燒毀 現供人使用使用之住宅，頇有放火燒毀之行為，為其構成要件之一。所 謂放火，乃只故意使火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。查本件 被告雖已潑灑汽油於建築物前方之走道上，惟即時為被害人陳某發現，
加以阻止，且依陳某於警訊中證稱：「…而打火機是在繫某（按：被告）
的口袋內找到的」，益見被告尚未著手於點燃等引火之行為，原判決認
的口袋內找到的」，益見被告尚未著手於點燃等引火之行為，原判決認