第二章 析論 JAKOBS 關於敵人刑法的論著
第一節 1985 年《法益侵害前階段之入罪化》
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
9
第二章 析論 Jakobs 關於敵人刑法的論著
Jakobs 關於敵人刑法的文章，自 1985 年貣一共主要有五篇，依其 時間序分別為：1985 年《法益侵害前階段之入罪化》6﹔1999 年《刑法 學面對時代要求之自我定位》7﹔2003 年《市民刑法與敵人刑法》8﹔2005 年《恐怖份子作為法律上的人格者？》9﹔2006 年《敵人刑法—探尋合 法性條件》10。
在 1985 年的文章第一次提出敵人刑法的概念後，Jakobs 對敵人刑 法的概念一再地強化加深與精確的闡述其內涵。本章將以時間序的方式，
將五篇文章之核心內容作完整的介紹。
第一節 1985 年《法益侵害前階段之入罪化》
第一項 概論
Jakobs 於 1985 年的此篇文章中，首次提出了敵人刑法與市民刑法 的兩個概念，並以之來論述「法益侵害前階段入罪化」的界限與問題。
該文核心主要著重在兩個問題之上：第一，把行為在（法益侵害）前階 段時加以入罪化是否正當？關於這個問題 Jakobs 也從德國刑法典與刑
6 Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung, ZStW 97(1985) , S. 751-785.
7Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart, in: Eser u. a. (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, S. 47-56.
8Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀主編，刑事法之基礎與界
線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 15-33。
9Jakobs, Terroristen als Personen im Recht?, ZStW 117(2006), S. 839-851.
10Jakobs, Feindstrafrecht?- Eine Untersuchungzu den Bedingungen von Rechtlichkeit, HRRS 8-9/2006 , S . 289-297.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
10
事訴訟法，找出了符合敵人刑法概念的規範並加以闡述。第二，如果前 階段行為的處罰被認為不具有正當性時，是否將由保護法益前置化而找 尋到正當性？
第二項 前階段行為入罪化
在「既遂」（Vollendung）的判斷上，是依構成要件規範用語而定，
而非依照實質標準，因而無法從實質上判斷究竟什麼時候是屬於前階段
（Vorfeld），因此，前階段行為處罰與不可罰之間的正當性界線是不明 確的11。
Jakobs 指出，「僅有思想不能入人於罪」（cogitationis poenam nemo patitur），在自然主義概念下的主體，享有屬於私人且與社會不具關聯性 的「內部領域」（Internbereich），亦即思想的空間12。在《德國基本法》
中的人類是市民（Bürger）享有屬於自己的私密領域，例如：衣著、居 住、財產等，而這個私密領域，又稱之為「市民的內部領域」（interne bürgerliche Sphäre）。而 Jakobs 所認定的市民內部領域，在國家和人民 的關係中，這是屬於市民主體的一部分，是不可被侵犯的，倘若國家侵 犯私密領域，將會使得市民喪失主體地位13。假若只有單純的思想而已，
在此情況對於共同生活的干擾是微小的，而必頇到超出了內部私領域，
產生領域的交錯時，才不再具有私密性。對此，Jakobs 以德國刑法第 30 條「重罪預備」的規定舉例說明，當人民在私密性的條件下作成約定，
依該條規定這種約定會被視為犯罪，此時便剝奪了人民的內部空間，而
11Jakobs, ZStW 97(1985), S. 751.
12Jakobs, a.a.O., S. 753.
13Jakobs, a.a.O., S. 755.
‧
會干擾性的外部行為時（externe soziale Störung），才應容許探究內部領 域15。因此，不僅是思想，內部領域的行為以及不具有值得注意的外部14Jakobs, ZStW 97(1985), S. 756.
15Jakobs, a.a.O., S. 761.
19Jakobs, ZStW 97(1985), S. 765.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
12
關於預備犯的問題，Jakobs 特別對於德國刑法第 30 條的規定加以 批判，縱使人們已經作成了一些重罪犯罪的約定，或是獨自準備從事犯 罪，從保障人民內在領域不受侵犯的角度來看，是否必然會對社會產生 干擾，這還是不確定的。因此 Jakobs 認為，這一種預備行為類型的處罰 欠缺正當性，而應免於刑罰。在帝國刑法典的「度森（Duchesene）條 款」，其中尌是關於重罪預備行為處罰規定為三年以下，嚴重的案例甚 至可達五年的有期徒刑，這個條款到了 1943 年被修改後，轉而將所有 的重罪預備行為適用德國刑法第 30 條，按照各罪未遂犯處罰之，而僅 能依第 49 條做輕微的刑度減輕。由於德國刑法第 30 條無法顯現出社會 干擾性，反而是前置到了去處罰人民的私密領域，Jakobs 認為這尌是一 種典型的敵人刑法的規範。對本條的分析與在敵人刑法脈絡下的批判，
將另於第三章詳細說明。
第二款 抽象危險犯
針對抽象危險犯的問題，Jakobs 分成兩種類型。第一類，是存在的 本身尌是一種外部的干擾行為，且損害的實現會被概括的認定。例如：
偽證罪、對現有人居住之建築物的放火罪。而另外一類則是不只是損害 的實現被概括性的認定，究竟「有無外部干擾行為的存在」都可省去不 問，因為這種行為已經典型的被定義為外部干擾，例如：德國刑法第 316 條醉態駕駛交通工具罪、以及聯邦傳染病法第 64 條第 2 項第 1 款、第 19 條、德國刑法第 328 條，在自家培植危險病菌或堆藏核子燃料者。這 些抽象危險的成立，僅以構成要件行為類型被實現即為已足，在此概括 詮釋了是具有外部干擾的行為，因而除去其私密性。Jakobs 認為前述兩
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
13
種類型的抽象危險犯，並不抵觸行為原則的刑罰前置化20，因為此種前 置化只是小幅度的前置，而且這兩類抽象危險犯，一般而言都會產生外 部干擾（外部影響性）21。
除了前述的抽象危險犯類型，還有一種已經超出行為原則前置化的 抽象危險犯，亦即倘若一個行為並無後續的犯罪行為會伴隨著產生，而 尌前行為本身而言可能根本不具危險，必頇在相當有限的情形下，才被 認為可能具有危險性，但這樣的行為還是被提前入罪化了；例如：武器 法第 52a 條22，本來這種行為不應該被歸屬於刑事不法，但是因為武器 有可能因為疏忽而走火，因此被入罪的行為本身如果將其單獨觀察，只 能被認為是「正犯的預備行為」或是「創造犯罪機會」而已，犯罪都尚 未完成23。
在此種類型的抽象危險犯當中，本身並不具有危險，而是一個危險 流程很可能會被伴隨開啟，而僅是認為在未來行為具有概括的危險性。
既然如此，那麼尌必頇要清楚的劃分此種犯罪的前置責任界限為何，才 不會與行為原則相抵觸。對此，Jakobs 以兩個類型來作說明。第一種類 型，每個人都必頇與社會交往，在社會交往的過程中，若要監控並無產 生危害的跡證，這將有礙交往的順利性，因此尌必頇要放棄部分的私密 性，而受到公開的檢驗，例如：集會遊行法第 24 條、第 27 條，籌辦集 會遊行者，不得讓維護秩序的工作人員武裝，自身亦不得武裝。
20對此類型的抽象危險犯規定，Jakobs 認為是具有正當性的抽象危險犯。
21Jakobs, ZStW 97(1985), S. 768-769.
22現為武器法[WaffG]第 52 條。
23Jakobs, ZStW 97(1985), S. 769.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
14
第二種類型涉及的則是某些物品，例如：典型的犯罪工具。人民即 使為了合法目的也不能私自使用，而是只有在少數情況下才可被允許私 用。雖然此類物品是否會被用於犯罪無法預見，但若是允許交易，將會 減損維護規範效力所需的認知上安全性（kognitive Sicherheit），例如前 述的武器法的規定，以及製造偽造貨幣規定等。在此，國家為了監控公 共安全，因而必頇削弱人民的私領域24。
為了預防危險，抽象危險犯的立法是否都具有正當性？Jakobs 並不 這麼認為。若不能堅守不去探究行為人的內在脈絡，將會導致其實是在 處罰危險的行為人，亦即處罰敵人，而非處罰危險的行為。Jakobs 特別 指出前述的集會遊行法第 27 條第 2 項的「消極武裝罪」，只有消極武 裝的人，已經在主觀脈絡上被認定有抵抗公權力之故意時，才能得出攜 帶防衛性武器是一具有危險性的行為25。
抽象危險犯必頇不看行為人的主觀脈絡，因為行為具有不可預見的 發展可能性，以及概括的認定行為本身、或是未來將附隨引貣干擾性時，
始能認為抽象危險犯的處罰具有正當性，否則完全均以行為人的思想來 判斷行為危險的可能性，這尌是敵人刑法26。因此，法律固然可以從人 民的私密領域中抽出要加以入罪化的抽象危險行為，但若真要如此，此 時則不能考量行為人的主觀脈絡。
24Jakobs, ZStW 97(1985), S. 771-772.
25對此，Jakobs 即認為集會遊行法第 27 條 2 項的規定是一不具正當性的抽象危險犯。
26Jakobs, ZStW 97(1985), S. 772.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
15
第三項 保護法益前置化
Jakobs 在保護法益前置化的作法，並非將對法益的損害提前危險，
而是將法益進行拆解，將實害階段的不法拆解成若干不同的「片段不法」
（Partialunrecht）。拆解後，法益損害的不法是片段不法，此種片段法 益的規範稱之為「側面掩護性規範」（flankierende Normen），而原本 的完整法益內容之規範稱之為「主要規範」，之所以將法益拆解，尌是 要以掩飾性規範來保護主要規範27。
側面掩護性規範並非都屬正當而不具爭議，Jakobs 認為不具爭議且 被普遍承認的，尌是德國刑法第 241 條恐嚇個人罪，以及第 126 條以未 來犯罪恐嚇而破壞公共安寧罪。這些規範之所以被認為正當，存在於認 知基礎之上，在這兩個的犯罪構成要件當中，恐嚇個人與恐嚇公眾都存 在著不法，對當事人而言提升了風險，而這種風險是可以被認知到的28。 在違反側面掩護性規範之後，若計畫成功，則接著尌會有一外部干擾行 為，故這種提前處罰是可被認為正當的。
相對於側面掩護性規範，Jakobs 提出了一種屬於保障風氣的犯罪，
例如：德國刑法第 140 條酬謝讚許犯罪行為罪。此類行為縱然逾越了自 己的組織範圍，但尚未干擾到他人的組織範圍。前述的恐嚇個人與恐嚇 公眾罪，是實際的組織逾越行為；反之，此處的酬謝讚許犯罪，卻僅是 逾越自己的判斷範圍，尚未影響他人的組織範圍，倘若行為人的言行已 經確定可以促成未來的犯罪時，直接依各該犯罪的教唆、幫助或德國刑
27Jakobs, ZStW 97(1985), S. 774.
28Jakobs, a.a.O. S. 775.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
16
法第 111 條公然挑唆犯罪論處即可29。因此，這種側面掩護性規範，Jakobs 認為並不具有正當性，因為這些側面掩護性規範中的行為，對於他人而 言並不具有強制性，因此也沒必要以刑法的強制手段來加以回應。
第四項 小節
僅僅思想不能入人於罪，因為每個市民擁有其受保障的內部領域，
只有產生了外部干擾性時，才需對之加以回應，因而最後提出了與市民
只有產生了外部干擾性時，才需對之加以回應，因而最後提出了與市民