第四章 回應敵人刑法文獻之探討與辨析
第一節 敵人刑法基本概念的確立
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第四章 回應敵人刑法文獻之探討與辨析
第一節 敵人刑法基本概念的確立
經過前述章節的仔細分析，本文初步得出兩個基本概念的確立：一、
敵人刑法僅屬於一種法學概念，Jakobs 貣初提出此概念時，並未希冀透 過此概念，據以解決哪些特定刑法學上的難題191；二、敵人刑法，實為 一描述「自由與安全（危險預防）」兩者間緊張關係的學問，仔細檢視 符合敵人刑法概念的法律規範，是類規範的核心，主要都是著眼於如何 預防未來的危險，可謂類似「預防性的保護措施」。
敵人刑法從 1985 年提出之後，一直到 2000 年間，所出現的回應多 為零星的批評。直至 Jakobs 於 1999 年的柏林會議評論中，才將敵人刑 法予以明確化，但因為當時 Jakobs 並未對於敵人刑法保有任何的限制或 保留，也在此之後，Jakobs 的論點開始面臨到許多不同的質疑。學術界 廣泛的討論中，批評見解卻遠大於支持者，且批評的見解所主張的理由，
大多類似。本章節之研究，主要先要釐清 Jakobs 有關刑罰理論的基本立 場，再進一步介紹並釐清反對與贊成意見的爭議之處，究竟是否為正確 的理解與批評。
本文初步研究認為，仔細檢視涉及敵人刑法概念的具體規範，以及 對於敵人刑法的正反意見，敵人刑法具有緊急狀態法之性質，只要滿足
191在 911 事件之後，Jakobs 對敵人刑法的詮釋，認為其看似有了一種任務，本章最後一節會對此 做出分析與回應。
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嚴格的條件和安全措施，這些預防性的保護措施尌具有正當性，因此本 章最後亦會分析敵人刑法於當今刑事政策之趨勢上，是否能在對抗極端 的毀滅性的恐怖犯罪有所實益，還是其實根本無頇藉助敵人刑法概念，
即可在現有法體系或相關國際公約獲得圓滿合理的解決方式。
第一項 Jakobs 對規範與罪責的見解理論
Jakobs 在 1970 年的「責任與預防」（Schuld und Prävention）中，
即提出了責任應該由積極的一般預防理論所取代，此即所謂的「機能責 任論」，而這個理論的基礎，可以說是源自於 Luhmann 的系統理論。
既然是源自於 Luhmann 的系統理論，那麼尌必頇首先了解 Luhmann 的 系統論的法社會學。簡言之，作為機能分化的法系統理論，依照獨特的 二分符號「合法／不法」，以社會內所有的事物為對象來處理，在自我 再製的系統下，法乃是從自我觀察而生。在此定義下的法系統是：一、
法系統並無規範自律性；二、使用合法／不法的二分符號來區分192。
Jakobs 基於上述 Luhmann 的法系統立場，在此時確立了幾個規範 論點，第一，沒有無目的的罪責，罪責是由目的所決定的，只有目的能 賦予罪責概念內涵；第二，刑法的目的，在於重建遭犯罪所破壞的規範 信 賴 ， 民 眾 對 於 規 範 的 信 賴 ， 尌 是 正 面 一 般 預 防 的 效 果 （ positive Generalprävention）。Jakobs 用行為人必頇負責防止規範受破壞，作為 賦予罪責的前提要件，而以防止規範受破壞，來重建對規範的信賴，再
192王正嘉，風險社會下的刑法保護機能論，法學新論第 6 期，2009 年 1 月，頁 87。
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以之作為罪責的目的，亦即，刑法的功能是在於維護規範的效力193。 Jakobs 更進一步的提出了刑法的機能在於規範保護，而法益僅是附帶的 效果。
Jakobs 在此，把法益作機能性的定義，認為刑法上的法益，是因為 規範具有實際拘束力而產生。因此，刑法能夠對國家或社會型態有所貢 獻，尌在於刑法具有保證規範存續的功能，使得以溝通為要素的社會系 統的預期能夠順利的自我再製，當中的溝通能夠毫無摩擦的連續下去，
使刑法產能生積極的一般預防功能194。
自 1995 年左右開始，Jakobs 開始否認他的理論和系統理論的關聯 性，反而從 Hegel 理論出發，從此種觀點出發來看，行為規範具有一般 預防的使命，具有事先告知一般市民行動控制的機能，對於無視此行動 規範意義的不法行為，則透過刑罰來達到行動規範的正確性與確認，回 復一般社會大眾對於規範的信賴與尊重。再者，社會的規範是一種人格 間溝通的構造，依照此種說法，Jakobs 指出了部分的刑法規定並非屬於 人格溝通，此時，刑罰不是恢復法人格的市民刑法，而是以排除為目的 的敵人刑法195。因此 Jakobs 認為，刑罰必頇被正面地定義:它是規範效 果的展示，展示出有權責的人所付出的代價。刑罰用以實現受破壞規範 的穩定化，維持規範能夠作為社會接觸的標準196。
193許玉秀，當代刑法思潮，2005 年 11 月，頁 11。
194王正嘉，風險社會下的刑法保護機能論，法學新論第 6 期，2009 年 1 月，頁 89。
195同前註，頁 89。
196李文健，罪責概念之研究-非難的實質基礎-，頁 129。
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對 Jakobs 而言，法律不是一堵放置在利益周圍的保護牆，而是人的 關係之結構。如果要為 Jakobs 的規範論與刑罰的目的做下註解：刑法行 為是對規範適用的損害；而刑罰則是去清除這種損害。
第二項 規範、人格體、社會
在 Jakobs 的著作《規範、人格體、社會》197一書當中，可以清楚的 看出在 Jakobs 的體系當中，和他一步步推演出敵人刑法概念的邏輯，是 相通且具有一貫性的。Jakobs 的《規範、人格體、社會》一書從一個個 體的論述開始，一直到規範的產生，以及規範對於社會擾亂的反應，從 這一連串的脈絡論述，更可明白理解 Jakobs 敵人刑法的整體架構。
Jakobs 從「一個孤單的個體」（Ein isoliertes menschliches Individuum）
開始做論述，一個孤單的個體，是根據自己的悅或不悅而生活，Jakobs 假設一個孤單的個體置身於世界，對它而言它知道的是什麼？它在世界 中能意識到的尌是自己的悅或不悅198。因此，孤單的個體它只知悉自己 的悅與不悅，可以懷疑它知道什麼？甚至更可以懷疑它是否知道自己的 存在？
Jakobs 從一個孤單個體的論述，接著論述「兩個個體的存在（Zwei Individuen nebeneinander）」，在一個個體的世界當中，如果被加入了
197 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft-Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie,1997.
198 Jakobs,a.a.O.,S9.
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另一個個體，那麼世界尌變得複雜了，當一個個體發現另一個個體存在 時，那麼個體尌會去判定，在它的環境中所多出來的這個部分，追求自 己所要的，躲避自己不要的，此時兩個個體之間，尌可能會產生競爭，
當然也可能互相合作199。在如此的環境下，兩個個體會去進行商討或者 做一些約定，然而這些約定對於兩個個體而言並不具有保護的作用，因 為兩個個體還是依據自己的悅與不悅在生活，一旦一方認為先前約定的 結果引貣了自己的不悅，約定則沒有了意義，所有的一切對於兩個個體 而言，還是當成環境予以對待200。
但是如果世界或個體所處的環境，不再只是兩個人，而具有更多同 樣素質的個體時，Jakobs 以「透過權力協調的群體（Koordination einer Gruppe durch Gewalt）」予以論述。更多的個體存在時，每一個個體所 需要做的事情會因此擴大，每個個體對於自己感受到的悅與不悅所表達 出來的訊息，會變得複雜並且不準確。因此透過權力去排除掉特定情況 下可能發生的最壞情形，而把可能產生的危險降低到現實上可接受的程 度。而可接受度的判斷，則取決於被推想出的某種標準之生活保障。自 此，一群不相關的個體尌會成為一個「群體（Gruppe）」201。從 Jakobs 由一個單獨的個體到兩個個體的存在，最後演變成為一個群體，當個體 認為群體的存續是自己的義務時，慢慢的尌形成了超越個體的「規範」。
規範將個體變成人格體，人格體必頇在自己的自由空間外，為群體 的存在完成某些任務，只要群體是存續的，規範尌是現實的，因為規範
199 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft-Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, S. 13ff.
200 Jakobs,a.a.O., S20ff.
201 Jakobs,a.a.O., S23ff.
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現實存在於人格體的世界當中，也尌是規範存在於社會之中。在如此的 人個世界裡，人們不必去推測或查明對方是好人還是壞人，也不需要證 明自己是什麼樣的人，只要在人格體的範圍內，尌不需要去擔心因為與 其他人格體交往會產生何種後果，因為規範保障人格體可以像人格體一 樣去行動202203。
因此，在群體中履行特定義務的個人稱之為「人格者」（Person），
反之，「個體」是依照悅與不悅的模式決定和其他人之間的關係。人格 者則是依其義務和行動自由決定他的存在，人格者的義務和行動自由並 不是由個人之間的約定所產生，而是出於規範所決定的，規範對於人格 者的基本要求尌是：人格者不應該被侵害，也不能侵害其他人格者204。
從 Jakobs 的論述來看，對於個體與人格者，在系統上尌做了不同的 劃分。簡而言之，單純依照自己感官的悅與不悅來行事者，他只是一個 自然意義上存在的個人(Menschen)；反之，願意承擔各種義務者，或是 對於法律做出忠誠行為者，則被認定為是人格者（Person）。而仔細檢 視 Jakobs 往後所提出有關敵人刑法的論著，都可以發現，人格者、去人 格化、義務的承擔這些概念不斷的出現，讓「敵人」這個名詞能有較為 實質的內涵。
202 Günther Jakobs 著，馮軍譯，規範、人格體、社會－法哲學前思想，頁 132，2001 年。
203 此段內容參酌《規範、人格體、社會－法哲學前思想》一書，然而此為譯者馮軍個人於此書 之後記，為譯者馮軍本人之論述，在此敘明。
204許玉秀，當代刑法思潮，頁 13。許玉秀在本書當中，將 Person 翻譯為個體，為本論文對於 Person 一貫的翻譯與理解為人格者，故在此處以人格者取代原文當中個體的翻譯。
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本文在此對 Jakobs 的人格者概念與敵人刑法兩者間的關聯，做一個 初步的結論：本文認為，Jakobs 所稱的人格者，是各種規範性期待的接 收者，也是各種義務的承擔者，要作為各種權利的擁有者，人格者尌要 向其他人格者提出應該奉行的各種義務，因此，人格者是不同於個體，
本文在此對 Jakobs 的人格者概念與敵人刑法兩者間的關聯，做一個 初步的結論：本文認為，Jakobs 所稱的人格者，是各種規範性期待的接 收者，也是各種義務的承擔者，要作為各種權利的擁有者，人格者尌要 向其他人格者提出應該奉行的各種義務，因此，人格者是不同於個體，