第二章 析論 JAKOBS 關於敵人刑法的論著
第四節 2005 年《恐怖份子作為法律上的人格者？》
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51。此類刑事訴訟法的規範，與 Jakobs 於 1985 年文章中提及到的市民 私密領域不可侵犯截然相反，因此亦可將其歸類為具有訴訟法性質的敵 人刑法。Jakobs 進而指出與實體刑法相同，在 2001 年的 911 攻擊事件 以後，消除恐怖份子的危險性所適用的敵人刑法刑事訴訟程序規定最為 嚴厲，例如德國法院組織法第 31 條以下封鎖接觸等規範。
第六項 小結
Jakobs 在文末特別強調了敵人刑法與市民刑法互相區隔的重要性。
一個清晰明確的敵人刑法，會比整個刑法中四處混雜敵人刑法的規定，
在法治國的觀點下是比較不危險的52。此外，除了刑事實體法外，刑事 程序法中也有許多敵人刑法的規定，這些通常用於侵害人權的情形，而 刑罰也從維護規範效力的手段，轉變成證立規範效力的手段。
第四節 2005 年《恐怖份子作為法律上的人格者？》
第一項 概論
本文一開始 Jakobs 即指出，是否能以法治國的刑法手段，來進行「對 抗恐怖活動的戰爭？」（Krieg gegen den Terror）因此，本篇文章主要 核心有三：一為法治國的目的為何，以及敵人刑法在法治國中的正當性；
51Günther Jakobs 著，徐育安譯，市民刑法與敵人刑法，收錄於: 許玉秀編，刑事法之基礎與界
線－洪福増教授紀念專輯－，2003 年，頁 31。
52同前註，頁 39。
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二為人格者（Person）的概念內涵；三為恐怖份子的定位。
第二項 法治國與敵人刑法在法治國中的正當性
Jakobs 認為，法治國的目的不是利益的保護（Gütersicherheit），而 是維護實際的規範效力（wirkliche Rechtsgeltung）。Jakobs 提出了兩個相 對 的 概 念 ， 實 際 效 力 （ wirkliche Geltung ） 與 方 向 指 引 的 效 力
（orientierungsleitende Geltung），並指出：當規範違反被當成規範違反 來處理時，規範尌有效且實際的為方向指引提供了模型53。
規範的認知基礎是屬於規範效力之一部分，此認知基礎主要並不是 由國家提供，而是全體市民自己來提供給付，當每個市民都能基於法意 識做判斷進而遵守規範時，這種給付便已提出。舉例而言：在看守財庫 時，會用符合規範期待有自律能力之人，但是舞弊者在這件事情上尌會 被排除，而被認為是危險源，亦即他不被信任、遠離了規範的期待54。
敵人刑法在法治國的正當性為何？Jakobs 指出，一個完全沒有保安 處分、監聽、封鎖接觸的國家，或把設立恐怖組織當成破壞公共秩序犯 罪的國家，這是一種「理想的法治國」，而理想的法治國，它只存在於 抽象的世界裡。相對的，「務實的法治國」則是要維護實際規範的效力，
53Jakobs, ZStW 117(2006), S. 841.
54Jakobs, a.a.O., S. 843.
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因此，必頇使用一些敵人刑法的手段55。
第三項 人格者的概念內涵
Jakobs 認為，維護未來合法行為，是每個市民與生俱來的義務，只 有當市民能夠對此加以履行時，才能使市民間的自由交往成為可能。因 此，雖然「法律上每個人都有權利要求被當成人格者對待」，但僅此並 不完整，還必頇確認誰做到了實現人格者所必頇的條件。而人格者的核 心概念，尌是被推定為忠誠於法律，並能加以自律。
易言之，「每個能提供最低程度的法忠誠者，都有權利被當成人格 者 對 待 」， 相 對 的 ， 無 法 提 供 此 種 給 付 之 人 則 會 被 「 他 律 」
（fremdverwalten），亦即不會被當成人格者對待56。
第四項 恐怖份子的定位
Jakobs 認為，因為恐怖份子具有後續的危險性，因此相較於一般的 重罪犯罪者而言是不同的。那麼如何將罪責歸咎於恐怖份子？Jakobs 認 為，這個問題在當時甚少被提出，恐怖份子在德國被分類為敵性文化
（feindliche Kultur），因此，對於每一個恐怖份子（甚至於每一個敵人）
而言，他們都被認為必頇要去填補認知安全上的缺漏。在實務上，安全
55Jakobs, ZStW117(2006), S 846 f.
56Jakobs, a.a.O., S. 843.
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對此，Jakobs 以德國的航空安全法（Luftsicherheitsgesetz）第 14 條 第 3 項舊規定為例60：「只有在依其情形可認為航空器會被用於不利於 人群生命時，且為唯一可以避免現時危險的方法時，得對其直接施加武 力」。因此，這些市民犧牲者因而被去人格化，因為他們的生命權，在 為了他人的利益下而被剝奪，也因而成為了規範的客體。當然這樣可怕
57Jakobs, ZStW 117(2006), S. 845.
58Jakobs, a.a.O., S. 846.
59Jakobs, a.a.O., S. 847.
60 LuftSiG §14 Abs. 3 a.F. “Die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ist nur zulässig, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll, und sie das einzige Mittel zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr ist.‖
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61Jakobs, ZStW 117(2006) S. 848.
62德國刑事訴訟法第 136a 條規範訊問被告時禁止之方法：（1）被告的意志決定與意志活動的自 由，不得對被告虐待、疲勞、身體侵害、藥物、折磨、詐欺、或催眠等方法。強制手段只有在刑 事訴訟法准許的範圍內實施。禁止以刑事訴訟法所不允許之措施予以威脅，禁止允諾法律所未規 定的利益。StPO 136a―(1) Die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschuldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Mißhandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose. Zwang darf nur angewandt werden, soweit das Strafverfahrensrecht dies zuläßt. Die Drohung mit einer nach seinen Vorschriften unzulässigen Maßnahme und das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils sind verboten.‖
63Jakobs, ZStW 117(2006) , S. 849.
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最 後 ， Jakobs 認 為 ， 對 於 恐 怖 份 子 的 排 除 是 一 種 「 自 我 排 除
（Selbstexklusion）」，是他自己選擇讓自己成為恐怖份子。如果對於 恐怖份子在非常前置的階段尌將之入罪，甚至對其嚴厲審訊，這都不符 合一個完美法治國的概念，如同擊落航空機的規定一樣，這些都是例外 法。一旦國家要選擇做出敵人刑法的規範時，那麼尌必頇要將敵人刑法 與市民刑法做清楚的劃分，以免在兩者混淆的情況下，侵害市民又無法 保障安全。Jakobs 最後指出，敵人刑法給予了務實法治國希望，在面對 敵人時不會被擊垮而瓦解64。