第三章 外國立法例之別居制度
第五節 別居之法律效果
在介紹各國立法例之相關別居制度內容後，接著要介紹各國別居 之法律效果，蓋別居期間，夫妻雙方免除彼此之同居義務，惟婚姻關 係仍然存續。因此別居可謂係處在一種界於結婚與離婚之間的一個尷 尬地位，蓋別居並無法如正常婚姻夫妻間係同居住在一起且互助合作；
但因其婚姻關係仍然存續，故也無如離婚，所有身分上及財產上之關 係盡都消滅。且別居期間，如上所述，時則動輒1年、3年、5年，甚 至不定期之別居，則此期間之法律效果為何，將產生以下疑問：一般 婚姻關係，夫妻雙方在家庭當中扮演合作之角色，但在別居期間，雙 方既已無共同家庭生活之關係，則彼此之間的財產上、身分上之法律 效果為何？另外，若膝下有子女時，正常婚姻下父母親可同時行使親 權，但別居期間父母分開居住，要如何行使親權，即別居期間與子女 關係為何？另外，夫妻雙方和諧時，家庭事務之處理均互有代表權，
此係夫妻雙方共同處理家務之情況，互有代理權實為合理，但在別居 期間，對外與第三人之關係上為何？
綜上可知，別居期間之法律效果為何，實為重要，可明確知道在 別居期間，與此破綻婚姻有關係之當事人及相關之人，其身分上或財 產上關係為何，以免讓人無所適從。因此，本文即就各國別居制度之
126 參照簡適敏，前揭文，第 54 頁。
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法律效果作介紹，並且依照角色作區分：首先為夫妻雙方當事人，關 於別居期間之身分上及財產上關係為何；之後再就夫妻雙方與子女間 在別居期間之關係為何；最後為夫妻雙方於別居期間對外與第三人間 之關係為何，本文試就各國立法例之法律效果分述如下：
第一項 夫妻間之關係
在別居期間，婚姻關係並不解消，只是免除夫妻間的同居義務。
而夫妻別居期間的法律上關係，大致可成兩大類：身分上關係及財產 上關係。身分上關係又分為夫妻冠姓、同居義務之免除、住所、貞操 義務；而財產上關係則分為扶養請求權、繼承權、夫妻財產制等問題，
試分析如下：
壹、 身分上關係
一、
冠姓
過去各國立法例，夫妻結婚時多半由妻冠夫姓，而在目前各國 之立法趨勢，均往男女平權之方向前進，故結婚冠性部分，均多依 照夫妻雙方當事人之自由選擇保有原姓或自由決定冠他方配偶之姓 氏；而在夫妻別居期間，夫妻雙方之冠姓為何，是否與結婚時相同，
英國、美國、德國，均未明文規定別居期間夫妻冠姓之問題，即使 承認協議別居之英國及美國，亦未在協議內容中特別規定夫妻在別 居期間該如何冠姓之問題。127
僅有瑞士民法第149條規定：「更改了姓氏的配偶方，在判決生 效之日起的6個月內，未向戶籍管理機關聲明恢復其出生時或婚前的 姓氏的，應維持其因該婚姻而取得的姓氏」，此立法精神在於夫妻因 別居有條件地恢復獨立姓名權。
吾人認為，蓋別居期間夫妻之婚姻關係仍然存在，且別居期間具 有冷卻彼此情緒之作用，未來是否會離婚，亦未可知，因此若規定在 別居期間，夫妻可做姓氏之更異，若到時候未離婚，或到時候離婚，
是否又要做不同之更動，此舉對於戶政機關、夫妻當事人、以及對外 之交易第三人等，均屬不便，實無更動之必要，而各國立法例在別居 期間幾乎未就夫妻間冠姓作規定，應係如此之意旨，在此些國家立法 例未規定之情況下，別居期間夫妻之冠姓，應該仍和婚姻關係存續中
127 參照簡適敏，前揭文，第 63 頁。
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相同為妥。
二、
同居義務之免除
男女二人，因結婚而成為夫妻，則相互間應協力並履行婚姻共 同生活，因此在婚姻關係存續中，原則上夫妻雙方互負同居義務乃 理所當然，僅在例外有特殊情況才無法同居。而所謂共同生活之同 居義務係指夫妻同居一處，而此同居義務不僅包括夫妻雙方身體、
精神的共同生活，還包括家及性的共同生活。夫妻任何一方，均有 義務排除或防止共同生活之障礙，然夫妻之一方，對共同生活之要 求，係出於權利之濫用，例如夫妻之一方有性病，仍要求他方配偶 與之性行為，此時，他方配偶即無聽從其要求之義務。此外，夫妻 之婚姻發生破裂時本可聲請離婚，此時當亦無履行共同生活之義 務。
而別居期間，夫妻的婚姻關係雖不解消，其同居義務卻可免除，
蓋夫妻的感情己瀕於破裂狀態，若仍強令其共處一室，其間的紛爭 及衝突無法獲得緩和，或有越演越烈之況，此與夫妻間的和諧本質 不符，故世界各國在規定別居制度時，皆同聲廢止夫妻間的同居義 務，其中當然包括性的義務，但因婚姻關係仍不解消，故別居時夫 妻無再婚之自由。而在協議別居時，夫妻可自行約定不共處一室，
或共處一室但顯然已無共同生活。以下，即以各國立法例關於共同 生活義務之免除之規定，作一分析介紹：
(一)英國
英國之裁判別居與別居命令，分別係由高等法院與地方法院所 為之裁判，而在同居義務部份之規定，可依照英國1973年新婚姻法 (M.C.A)第18條第1項規定：「經法院裁判別居者，原告即可免除同居 義務，但被告不能據此裁判，拒絕與原告同居」。而協議別居係夫妻 雙方當事人就別居期間之法律效果所為之協議，配偶間亦可協議互 相免除同居義務。由此可知，英國之別居制度：裁判別居、別居命 令與協議別居，均發生免除同居義務之效果128。而於免除同居義務之 情況下，相關權利義務為何，大致上有以下四種情況：
1.不成立遺棄罪
128 參照曾進發，前揭文，第 70.71 頁。
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別居期間，夫妻雙方既在法律上免除同居義務，因此配偶雙方，
在別居期間內均不構成遺棄罪。故任何一方配偶，均不得對他方配 偶主張遺棄。
2.會成立強制性交罪：
別居期間，夫妻間既無同居義務，而同居義務如上所述，包含 性的義務在內，故別居期間，夫妻間並無性的義務，因此，若夫妻 之一方未經他方之同意，而強制與之為性行為，則仍有強制性交罪 之適用。
3. 無再婚之自由：
別居期間，夫妻間雖免除同居義務，但夫妻間之婚姻關係仍存 在，故在別居期間，夫或妻任何一方，均不得再婚，否則構成重婚 罪。
4. 可能成立通姦罪：
別居期間夫妻婚姻關係仍然存續，因此在別居期間與他人發生 性行為，原則上會成立通姦罪。但尚須區分別居制度態樣加以論述，
此留待後述「貞操義務」部分，再詳加討論。
(二)美國
美國別居制度，有裁判別居與協議別居，別居期間，當事人身 分上之地位並不受影響，別居僅解消夫妻雙方之同居義務，其效 果與上述英國法相同，即：
1.不成立遺棄罪、
2.會成立強制性交罪、
3.當事人無再婚之自由、
4.可能成立通姦罪。
（三）德國
按德國新婚姻法第1353條規定第1項：「婚姻之締結，以終身為 期間，夫妻互負婚姻上共同生活之義務」，可知原則上夫妻婚姻共同 生活之同居義務，為夫妻雙方須共同努力且履行的，為婚姻不可缺 少的要件。而所謂共同生活，即指身體、精神、家務及性共同生 活，且夫妻任何一方，均有排除或防止共同生活障礙之義務，例 如夫妻之一方，於性行為時有困難，如能以手術除去並能期待手 術後能防止婚姻之破裂，促進共同生活者，他方應協助除去之手
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術。
婚姻期間夫妻雖互負共同生活之義務，但同居義務有二個例 外之情況129：
1. 一方濫用權利
按德國民法第1353條規定第2項:「夫妻之一方，有濫用權利，
他方無義務依從其要求履行共同生活」，明示夫妻雖有共同生活 之義務，但若因一方之濫用權利或婚姻破裂時即免除，所謂濫用 權利，例如夫妻之一方有性病，但仍要求他方與之性行為即是。
2. 別居
依上所述，德國別居制度僅有裁判別居，不承認協議別居，且 德國之裁判別居採破綻主義，以破綻為唯一離婚與別居原因，故依 照德國民法第1353條第2項規定：「夫妻婚姻破裂時，他方無義務履 行共同生活」，以及德國民法第1567條規定：「夫妻得在共同生活居 所內別居，此時家庭生活視為廢除。」，依此二規定可知，夫妻雙方 婚姻產生破綻，此為夫或妻消極之別居權利，法院因此下裁判別 居之判決後，夫妻別居期間之效果為廢止共同生活，雙方無義務履 行共同生活，免除同居之義務，廢除家庭生活。
此免除同居義務之效果，與上述英國、美國裁判別居效果相同：
1.不成立遺棄罪、
2.會成立強制性交罪：無性的義務，若夫妻之一方強要他方與之上 床，仍構成強姦罪、
3.當事人無再婚之自由、
4.可能成立通姦罪。
（四）瑞士
依照瑞士民法第159條規定夫妻間之身分關係：「因結婚儀式之舉 行，雙方配偶，應受婚姻上共同生活之拘束。雙方配偶應和諧協力，
維持共同幸福，並互相愛護子女。雙方配偶應互矢忠誠，互相扶持」。 可知瑞士民法夫妻雙方於婚姻關係存續中，應互負同居之義務。
而瑞士之別居制度，僅有裁判別居，於別居期間，按瑞士民法 第145條第1項規定：「別居訴訟繫屬後，夫妻廢止共同生活。」，可 知當別居經判決確定後，甚至別居訴訟中，任何一方，即得廢止共 同生活，免除同居義務。是故，夫妻別居時已無共同生活義務，因
129 參照林雅鋒，前揭文，第 28 頁。
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此與維持婚姻共同生活相關之一切義務，均隨同免除，其裁判別居 之效果，同上述國家裁判別居之效果130：
此與維持婚姻共同生活相關之一切義務，均隨同免除，其裁判別居 之效果，同上述國家裁判別居之效果130：