第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
第一項 研究動機
一開始的研究動機，是因為一門由指導教授所開的一個身分法專 題研究的課程，那時是在討論民法 1052 條第 2 項關於有責與破綻主 義之相關問題，那時大家分成兩派，一派是支持有責主義之想法，一 派是支持破綻主義的想法，所以報告的時候變成兩派人馬彼此辯論，
互相切磋。而筆者恰巧是最後一位報告的同學，在寫此份報告之時，
我有很大的疑問是，為什麼答案不是 A 就是 B，難道就無一個折衷的 方法嗎？兩派各持己見，均有其見地但亦有其問題，於是我開始思忖，
有什麼方式可以讓所謂「形骸化婚姻」得以結束，但又能不要傷及他 方配偶與未成年子女？
就我而言，情感有無，真是一翻兩瞪眼的事情，愛與不愛，真的 都是無法勉強的，況且法律也無法去逼迫別人去愛或不愛，畢竟兩個 深愛過的人，決定要攜手走一輩子的承諾，最後卻無法兌現，對彼此 感情的傷害，一定是非常深的；而且結婚不僅是兩個人的事情，更是 兩個家庭的結合，而且是經過法律上承認且給予一定保障。其間關係 之交織纏繞，要輕易的回復到婚前之狀況，其困難艱鉅，可說是剪不 斷理還亂。但是在制度化保障的情況下，亦不得讓夫妻一方能恣意在 婚姻制度裡來去自如，對於法律保障之目的以言，將無法起任何作用。
因此，究竟該如何在有責主義與破綻主義間找尋一個平衡點，即是本 文之研究動機。
第二項 研究目的
而在此動機下，筆者開始思想，如何讓形骸化婚姻可以解消，但 又可以保護配偶及未成年子女，而本文認為，「別居制度」可謂屬於 折衷之方法，故研究別居制度即為本文之目的。而在研究別居制度之
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過程中發現，別居制度之良善甚多，首先先讓感情破裂之雙方當事人 得以別居冷卻彼此情緒，且別居制度詳加規定別居期間夫妻間以及夫 妻與子女、第三人間之權利義務等法律效果，使弱勢配偶、子女、第 三人於別居期間其權利仍受保障。而別居期間過後，若仍屬破綻至不 可回復之形骸化婚姻，因別居期間雙方當事人已經適應別居之生活，
在情感面上衝擊不會這麼大；而在經濟面上，因相關權利義務於別居 期間已協調溝通過，因此雙方當事人可以好聚好散。另外，別居制度 甚有破鏡重圓之功能，讓對方於別居期間感受分離之感受，不能接受 且懷念過去美好之雙方，即有可能破鏡重圓。故本文之研究目的即為 發展出一套健全的別居制度，良好的別居制度，可以明白規定與此破 裂婚姻相關知當事人在別居期間之權利義務，以保障弱勢配偶、子女、
第三人。有良好別居制度後，才能讓夫妻雙方可冷靜思考要繼續此婚 姻亦或結束形骸化婚姻。
因此本文之目的為建構一套完整之別居制度，而建構別居制度之 目的係為保護弱勢配偶、子女、以及交易第三人：
壹、 保護弱勢配偶
首先，先就配偶之部分而言，雖說婚姻已然破裂，但對此形骸化 婚姻，卻有一方配偶不願意離開，其堅守的原因不外有幾種可能：
一、 情感面：
因為堅持及信守當初結婚時之承諾，所以不願意離婚的另一半，
在此種情況下，要如何照顧他的心情，如何讓他能夠坦然接受及面對，
然後願意放下。如上所述，沒有人可以逼一個人去愛人，也沒有人可 以逼一個人不去愛一個人，所以我們要做的，不是要別人愛與不愛，
而是要如何面對與放下。但是面對跟放下，要說與愛不愛分開來說，
似乎可以分開，但卻又是密不可分。或許有人說，既然還愛，又怎麼 能接受且放下？但是愛與放手，也不是全然畫上等號的，在我來看，
雖還有愛，不代表不能接受，也不代表不能放手讓對方去追尋自由或 其他幸福。有謂言：治療心中傷痛最好的方法，其實是「時間」，因 為時間使人淡忘，時間使人理性，與其說是因為時間久了所以不愛了，
倒不如說時間久了所以看淡了，所以理智一點，所以放寬心，願意接 受並且放下。
二、 經濟面：
另外，有一方配偶不願意離開，除了情感上放不下以外，還有很 多是因為經濟面。對於長期在家裡面協力而未外出工作的配偶來說，
經濟來源就是另一半的收入，離婚之後，家管的配偶就即將面對經濟 斷絕的問題，也必須面對出外找工作的問題，這對於長期在家協力的
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配偶來說，可說是頓失依靠，且其長期與世界的脫軌，要其回到社會 裡，可說是一大困難。蓋婚姻之制度性保障，是在保護一男一女共築 家庭，因為家庭，是支持一個人在社會上努力的重要支柱，所以家庭 的完整與和諧，是我們社會與國家必須首要看重且保障的。而一個家 庭的完整，需要夫妻共同努力完成，彼此盡到照顧他方配偶以及未成 年子女的義務，而若配偶一方為了努力照顧家庭，沒有辦法出去工作，
本身沒有經濟收入，並且與世界脫軌，只是為了讓另一方可以無後顧 之憂去工作賺取收入，使得一個家庭可以維持最重要兩個元素：愛與 經濟，可以同時兼顧。然而，如果因為離婚，讓未出外工作之配偶一 方因此必須面臨到經濟困頓，將對其極為不公平，且對婚姻保障之目 的亦有違。因此，婚姻破裂後，對於弱勢配偶之經濟應如何保障，亦 是本文之目的。
貳、 保護子女
另外，別居期間夫妻與子女間之關係為何，若於別居期間懷胎或 生子，該子女是否受婚生推定？且別居期間夫妻應由何人負擔子女之 扶養義務，以及何人可對子女行使親權，均為別居制度應制定，以保 障子女於別居期間之最大利益。
另外，若為已達破綻之不能回復之形骸化婚姻下，許多人仍不願 意結束此形骸化婚姻僅係避免傷害未成年子女的利益，但所謂未成年 子女的利益為何？究竟是害怕讓孩子在沒有一個健全的家庭中長大，
所以必須讓孩子有父母，才是對孩子有利；亦或是害怕經濟問題，避 免沒有辦法扶養孩子，給孩子應該有的教育與學習，才是對子女的利 益？惟不論是因為前者的感情或是後者的經濟，是否與未成年子女之 利益畫上等號，尚有討論空間。退步言之，縱有影響，惟是否除了繼 續維持形骸化婚姻以外，沒有其他解決方法？亦即，是否有其他配套 措施可解決。因此，本文亦就未成年子女的利益的關連，取捨，解決 及配套措施等目的著手。
參、 保護交易第三人
和諧之婚姻關係，夫妻之一方多有代表他方對外與第三人為交意 之情況，故而始有民法第 1003 條日常家務代理權之規定；惟別居期 間夫妻雙方當事人感情破裂，且廢止共同生活，若仍始夫妻雙方有代 表權，實不符實際狀況與當事人之意思，故別居期間應如何保護交易 第三人，若夫妻之一方於別居期間代理他方與第三人交易，而第三人
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並不知悉夫妻尚於別居中而與之交易，其相關法律效果為何，亦為別 居制度應明白規定之部分。
第二節 研究範圍與方法
本文研究之目的係為建構一套完整之別居制度，故研究之範圍即 以別居制度為主，僅要與別居制度相關之內容，如別居制度之功能、
目的及相關之要件、原因、法律效果等，均為本文研究之範圍。
第一項 離婚法主義
在討論別居制度之前，必須先點出我國目前之離婚法主義為何，
並且提出目前離婚法主義之缺失為何，並且與外國離婚法主義作一對 照，點出我國必須引進別居制度。而此部分即參閱外國立法例之相關 條文與歷史，明白其離婚法主義之歷史演進為何。
故本文第二章首先討論離婚法主義，並就歐洲國家離婚法主義之 歷史沿革先加以論述，明白目前各國離婚法主義之趨勢為何；之後再 討論我國現行離婚法主義係採何種，是否有缺失，應否改正，在未改 正前應如何解釋與適用等問題。而目前離婚法主義，不外乎為破綻主 義與有責主義，二者各有其目的與用意，惟亦有其缺失存在，因此本 文即在破綻主義與有責主義之間找尋平衡點---別居。以別居之方式 可以盡量達其平衡，是本文第二章主要研究之範圍。
第二項 研究外國立法例之別居制度
首先因我國並無如外國立法例，有明確之條文明文規範相關別居 制度之內容，故在建構別居制度前，必須先自外國立法例之別居制度 內作一介紹，而在參考相關文章與論助後，本文第三章即為介紹各國 立法例之別居制度。且本文擬以英國、美國、德國、瑞士等國家之別
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居制度為例，因英美法系國家與大陸法系國家其法律制定方式本屬不 同，但均有其目的與意義，均值得我國加以參考，故而以此四個國家 之別居制度作代表，探究此外國立法例別居制度之規範目的與內容為 何，對於別居之原因、要件、態樣、程序、期間、法律效果、終止、
與離婚原因關係等之內容作介紹。
第三項 我國別居制度之建構
於了解相關別居制度後，在我國討論是否引進別居制度前，應先 就我國目前對於別居之承認與否先做討論，故本文就從實務上之相關 判例、判決、釋字及解釋等觀察，並且就學說上之相關見解做分析。
蓋別居實有三種：裁判別居、協議別居、事實上別居，目前均統稱裁 判別居與協議別居為別居制度，有相關之明文規範，但事實上別居則 僅有別居之事實，法並未明文規定。而目前我國，實務上及學說上認 為我國目前有討論到之別居究為何種，因不同的別居內容，將會有不
蓋別居實有三種：裁判別居、協議別居、事實上別居，目前均統稱裁 判別居與協議別居為別居制度，有相關之明文規範，但事實上別居則 僅有別居之事實，法並未明文規定。而目前我國，實務上及學說上認 為我國目前有討論到之別居究為何種，因不同的別居內容，將會有不