第二章 離婚法主義法治沿革
第一節 外國離婚法主義之發展
員所提出之修法建議，作為建構我國別居制度之參考。最後本文就以 外國立法例與修法建議等做為參考內容，取長補短以及加入我國現行 法規定與相關風土民情後，提出本文建議之修法淺見，期能在未來修 正之方向上提供一點微薄之參考。
第二章 離婚法主義法治沿革
第一節 外國離婚法主義之發展
外國離婚法主義發展，從過去因受基督教影響而主張婚姻不解消 主義。而近十數年來，歐洲各國之離婚法，又進入一大變革期，有關 離婚修正、創制之立法有如雨後春筍，相繼出現，其共同的傾向是，
離婚之世俗化、自由化益形擴大。離婚原因由有責主義邁向破綻主義，
歷經時代背景之變化而有所不同，其理論基礎亦隨之不同，從有責主 義、絕對主義、列舉主義至破綻主義、相對主義，例示主義之演進。
而歐洲各國離婚法發展史上有三個重要時期：1
1.第一時期：是自宗教改革時期迄 18 世紀啟蒙時期由婚姻非解消主 義到有責主義離婚法之發展。
2.第二時期：是以 1907 年瑞士民法第 142 條為先導之破綻主義離婚 法展開。
3.第三時期：以 1969 年英國離婚法修正為突破口之破綻主義離婚法 之再展開。
此等發展，乃各個時期各個國家之思想、經濟、政治之反映，固不待 言。以下，本文即就外國離婚主義法所發展之歷史沿革以及其定義與 發展原因，一一做介紹：
1 參照黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，身分法之理論與實用-陳棋炎先生六秩華誕 祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 255 頁。
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第一項 婚姻不解消主義
中世紀歐洲，羅馬天主教會(Roman Catholic Church )(中世紀 末以前西歐唯一的基督教名稱)以婚姻為秘蹟(sacrament)之一，歸教 會管轄，基於聖經「開闢之初，神造男女，是故人離父母而合於妻，
凡此二人，應為一體。既然如此，夫妻不再是二人，而是一體。是故 神所合者，非人類所得離」之辭句2，認婚姻係聖事之一，亦係神所 賜與之恩典，個人不得加以解消，全面否認有離婚之事，即採行「婚 姻非解消主義」 ( Principle of in-dissolubility of marriage)。
由於教會係宗教、道德維持者，亦係婚姻事件掌管者，蓋教會從 宗教及道德立場，認為教會係家庭之保護者，如堅持禁止離婚可防止 家 庭 之 破 壞 。 易 言 之 ， 家 庭 或 婚 姻 關 係 ， 係 在 教 會 保 護 下 (ecclesiastical probation)才能存續，而教會可利用懺悔、贖罪、
破門等方法，而發揮其保護功能3。
第二項 有責主義
壹、 歷史沿革
婚姻生活係男女自由感情合致所生，從而以感情之持續，即男女 間情操之諧調為共同生活之條件，苟由於神之命令而欲維續已失調之 婚姻，對夫妻共同生活當有所妨礙4，婚姻之自然的崩壞，猶如人之 死亡，乃自然不可避免的現象，教會法不得不對其原先之政策作一修 正，即賦與：因此教會不得不採用別居制度、擴大婚姻無效原因及承
2 新約聖經馬太福音 19 章 4-6 節：「耶穌回答說：『那起初造人的，是造男造女，因此，人要 離開父母，與妻子連合，二人成為一體。』，既然如此，夫妻不再是兩個人，乃是一體的了，所 以，神配合的，人不可分開」；馬可福音 10 章 7-9 節。此外，「非因姦淫而棄妻者，無異迫其 犯姦淫。娶被離之婦者，亦犯姦淫」(馬太福音 5 章 33 節、19 章 9 節；馬可福音 10 章 11-13 節；
路加福音 16 章 18 節)，亦是禁止離婚之根據。
3 參照陳棋炎，家庭裁判所之研究，1973 年，司法行政部印行，第 11 頁。
4 參照許澍林，裁判離婚原因立法趨勢之研究，身分法之理論與實用，陳棋炎先生六秩華誕祝 賀論文集，三民書局，1980 年，第 176 頁。
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認未完成婚之解消，以緩和婚姻「婚姻非解消主義」之衝擊。5
一、 16 世紀：
個人自由主義瀰漫，「婚姻還俗，離婚復活」思想興起，教會婚 姻裁判權移入民事法庭，而有趨向自然法主義思想之傾向。特倫多大 公會議雖然於第 24 次會議再度闡明「婚姻之永續性與不解消性」但 教會內部已掀起宗教改革運動，否認婚姻為秘蹟，在教會外部又有自 然法思想與教會抗爭。
二、 法國大革命後：
1791 年 9 月 3 日法國革命憲法第 7 條，有關「民事婚姻主義」
之宣言，宣告婚姻係屬民事契約，確定了近代離婚制度。此時國家已 無如教會法有道德宗教統制力量，惟賦與法定原因時，始准離婚6。
三、 法國 1792 年民法典：
更一舉剝奪教會對於婚姻之管轄權，廣泛承認離婚7。此後，世 人已逐漸了解「不准離婚之弊害遠比准許離婚之弊害為大」，離婚為
「必要惡(necessary evil)」之觀念日益普植人心，迨 19 世紀已有 許多國家承認離婚制度。但此時期之離婚法仍深受基督教之影響，就 離婚原因，採取嚴格的有責主義8。
四、 法國 1804 年民法典：
列舉三個離婚原因：(1)通姦、(2)夫妻之一方被判處有期徒刑或 不名譽刑之宣告、(3)暴行、虐待或重大侮辱。但此等規定，乃係對 因可歸責於己之配偶，對其有責行為所造成夫妻共同生活無法維續者，
予以制裁之「有責主義」(Ver-schuldungsprinzip)，凡符合上開原 因者，法院即據以准許離婚(即絕對主義)，並無斟酌之餘地。
5參照許澍林，裁判離婚原因立法趨勢之研究，身分法之理論與實用-陳棋炎先生六秩華誕祝賀 論文集，三民書局，1980 年，第 177-182 頁。黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，身 分法之理論與實用-陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 211-214 頁。
6 參照陳棋炎，前揭書，第 12 頁。
7 1772 年 9 月 20 日之法律，除承認協議離婚外，並以「性格不一致」為離婚原因，斯已導入破 綻主義的觀念。此乃革命所帶來的極端自由主義、個人主義思想之表現，固不待言。
8 參照黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，身分法之理論與實用，陳棋炎先生六秩華 誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 212 頁。
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五、 1857 年英國婚姻事件法：
因襲法國民法之思想，採取「通姦」為唯一之離婚原因。從而各 國均群起仿效，現代各國有責離婚原因，譬如：通姦9、遺棄10、虐待、
侮辱11，受刑罰宣告12，意圖殺害他方配偶13、暴行及暴力14等是。
貳、 分類
有責主義又可依照其離婚原因是屬列舉或概括而分成列舉有責 主義及抽象概括有責主義，其差別點在於，列舉有責主義，係僅要配 偶之一方有責且符合該離婚原因，法官無裁量權，必須接受他方之離 婚請求；而抽象概括有責主義，係指配偶之一方雖有責，惟其所為之 行為是否因此而造成婚姻不可期待之回復，得由法官加以裁量，若認 為不可回復，則得接受他方配偶之離婚請求，反之則不須接受。故而 此分類相同之處均係該結果係配偶之一方之有責行為所致，因此其不 得提起離婚請求，僅他方配偶得提起；而其不同之處在於，是否因此 而導致婚姻不可回復之考量，列舉有責主義中法官並無裁量權，反之，
在抽象概括有責主義法官即有裁量權。
一、 具體、列舉有責主義：絕對離婚原因
（一） 定義
最初之有責主義，係以配偶一方具備有責離婚原因時，他方得請 求離婚為基礎，故須列舉具體之離婚原因(例如：遺棄、虐待等)，以 一方配偶因有上述有責離婚原因，作為他方配偶離婚請求之要件。
於具體離婚事件時，凡符合具體原因時，法院必須准其離婚，毫無斟 酌餘地，即所謂之「絕對離婚原因」。
其中心思想在於：對有責配偶制裁的應報主義、與無責配偶救濟
9 法國民法 229 條、230 條，BGB1565 條，西德婚姻法 42 條，瑞士民法 137 條，英國 1950 年法，
日本民法 770 條。
10 BGB1567 條，瑞士民法 140 條，英國 1950 年法，日本民法 770 條。
11 法國民法 231 條，BGB1568 條，瑞士民法 138 條，英國 1950 年法，日本舊民法 813 條。
12 法國民法 232 條，瑞士民法 139 條，英國 1950 年法，日本舊民法 813 條。
13 BGB1566 條，瑞士民法 138 條。
14 法國民法 131 條，美國有少數州採行之。
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的救贖主義上15，在此種著重配偶主觀上是否有責而採取的絕對離婚 原因下，客觀上婚姻是否破裂即非所問16。
（二）具體、列舉有責主義之缺失
1. 配偶之有責與否，無法與婚姻是否破裂畫上等號；換言之，即便 無法定為有責的離婚原因，也不代表婚姻沒有破裂。17
2. 為達離婚結果，配偶於法庭上必須極力抨擊對方有責或互揭隱 私，使當事人關係更加惡劣，而婚姻關係中之有責性又複雜難斷18， 均造成離婚原因朝破綻主義的方向改進。
3. 列舉離婚原因不能網羅一切情事，對真正需要離婚者，無法給與 滿足，夫妻間貌合神離，嚴重違反婚姻之內涵，增加男女野合，通姦 亦倍增，私生子也遽增，夫妻間道德頹廢。
4. 於具體離婚事件時，凡符合具體原因時，法院必須准其離婚，毫 無斟酌餘地，對夫妻間一時憑血氣之勇之離婚請求，縱認為有和諧之 望，亦無可奈何，仍應准許離婚，似嫌草率。19
二、 抽象、概括之有責主義：相對離婚原因
（一）定義：
所謂抽象、概括有責主義，係指配偶一方有違反婚姻之目的時，
使得婚姻因此產生破裂，且已達不可繼續共同生活之程度時，法院得 依職權斟酌，若認為符合此等情形時，則得准予他方配偶之離婚請 求。
此與列舉有責主義不同之處在於，概括有責主義使法官有裁量權，得 依照其經驗及論理法則去認定夫妻雙方是否已無法繼續共同生活，有 斟酌之餘地，故稱為「相對離婚原因」。
例如：舊德民(1896 年頒布，BGB)第 1568 條規定：
15 參照林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，家族法論集(二)，1988 年，第 72 頁。
16 參照林菊枝，評我國現行離婚制度，民法親屬、繼承論文選集，1984 年，第 163 頁。
17 參照呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定一兼論別居為破綻表徵與苛酷條款，台灣法學雜誌，
第 161 期，2000 年 10 月，第 120 頁
18 參照林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，家族法論集(二)，1988 年，73、
74 頁。
19 參照許澍林，前揭書，第 177、178 頁。
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「配偶一方因婚姻上重大義務之違反或因其有不名譽或不道德之行 為，致發生不可期待他方配偶繼續婚姻關係之重大破裂時，他方配偶 得請求離婚。」，在此抽象離婚原因中，復以婚姻繼續是否為不可期 待之裁量為前提而下判決，又可謂相對離婚原因。20
（二） 抽象、概括有責主義之缺失
相對、概括有責主義，其與具體、列舉有責主亦同為有責主義，
相對、概括有責主義，其與具體、列舉有責主亦同為有責主義，