第四章 別居制度之迷思與突破
第二節 離婚率提高之原因
第一項 傳統家庭觀念與離婚原因
壹、 傳統家庭觀念
我國自古以來對於婚姻非常重視，我國舊制之婚姻法與現代之婚 姻法相較時，我國就制之婚姻法與現代之婚姻法相較時，有以下之特 點：197
1.自婚姻之目的觀之：
我國舊制之婚姻乃為家、為祖先而結婚，婚姻當事人之同居或結 合，反居於次要地位。禮記(昏義)曰：「昏禮者，將合二姓之好，上 以事宗廟，而下繼後世也，故君子重之」。據此，婚姻真有超越個人 之性質(即團體主義之性質)，不以個人為本位。祭祀祖先，乃我國為 人後者之最大義務。祖先之血食欲不絕，須有子孫，而子孫則因結婚 而來，憑結婚以傳世代，此為子孫之義務。
孟子曰：「不孝有三，無後為大」。但在子孫之中其能祭祖者又限 於男系子孫，至於女系子孫則無此資格。況且，男子於家屬共同體中，
又能提供重要之勞動力。男子娶婦而生子孫，除祭祖外，尚可為家族 增加勞作人員，此為舊時婚姻制度之中心思想。舊制下之一夫多妻，
夫之離妻權、離妻原因等之所以存在，其理由蓋本乎此。
2.由婚姻當事人觀之：
197 參照林菊枝，親屬法新論，五南書局，1996 年，第 43、44 頁。
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婚姻以父母(尤其是父)或尊長為當事人(主婚人)，婿媳本人則唯 命是從，僅為被結合者，而非婚姻當事人。
離妻原因，多和其與父母或祖先之關係有關，禮記(內則)曰:「子 甚宜甚妻，父母不悅出」。大戴禮等所謂七出中之不順父母，即為其 顯著之表現。
3.由夫妻之地位而言，婚姻關係之形式：
如上所述，為一夫多妻(妾)制，婚姻之儀式，以男子為中心，結 婚後之共同生活，原則上在男家為之(嫁娶婚)，招贅婚為例外，妻於 結婚後，受夫之監護，離婚為夫之專權，妻不得離夫等，均為最顯著 之例。
貳、 傳統離婚原因
一、 概論
中國舊制婚禮，原以合二姓之好，上以事宗廟，下以繼後世，為 其本來面目。故若有害及一家和平，沾辱門風者，則可令其離異，故 禮有七出之條，沾有義絕之律。又我國古來肯定夫妻的離異，中國固 有思想，以父子為天合者，以夫妻為人合者，天合者無所逃於天地之 間，人合者可制以去就之義。198故中國固有法制，並無婚姻非解消主 義存在。為此只夫有棄妻之權；反之，妻則不得離夫。199舊制之離異 分為三種：一為棄妻，即有七出而無三不去時，夫始得棄妻；二為義 絕，即強制夫妻離婚；三為和離，或稱兩願離。200
二、 棄妻：七出三不去
禮制有七出三不去，法制亦擺脫不了禮制201。 (一) 七出：棄妻之積極要件
其棄妻理由，據大戴體如次：「婦有七去：不順父母去，無子去，
198 清，錢大昕(昏儀)說：「父子兄弟以天合者也，夫婦以人合者也。以天合者，無所逃於天地 之間;而以人合者，可制以去就之義。」
199 白虎通說：「夫有惡行，妻不得去者，地無去天之義也。」；清明集(戶婚門)亦說：「夫有 出妻之理，妻無棄夫之條。」
200 參照戴炎輝，中國法制史，三民書局，1998 年，第 237-240 頁。
201 體制如大戴禮、孔子家語、公羊傳何注、儀禮疏等，都有記載。
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淫去，妒去，有惡疾去，多言去，竊盜去。不順父母去，為其逆德也。
無子，為其絕世也。淫，為其亂家也。有惡疾，為其不可共粢盛也。
口多言，為其離親也。盜賊，為其反義也」。於妻有上述事由的一種 時，夫始得棄妻；但非絕對應棄。與其說是夫妻共同生活上的障礙，
寧可說是對於夫的父母、家或祖先的障礙。唐代至清代法，亦予採用。
(二) 三不去：棄妻之消極要件
大戴禮：「婦有三不去：○1 有所取無所歸，不去。○2 與更三年喪(他書 或謂：經持舅姑之喪)，不去。○3 前貧後富貴(他書或謂：娶時賤後貴 )，不去」。自唐律以後，歷朝律例皆予沿習。惟依唐律令，縱有不三 去事由，但妻犯義絕、淫泆、惡疾及姦者，則仍得離妻。依明令及清 律例，犯姦者亦同。妻犯義絕者，夫必須離妻，固不待說。
三、 義絕
義絕係夫妻的情意乖離、其義已絕之意(清律、戶律、婚姻門、
出妻條輯註)。義絕為強制離婚，法律上必須離妻，如有義絕事由，
經判應離而不離者，即予處罰(夫及妻)。義絕乃強制離婚，與七出之 非必應出者不同。
義絕之事由，依唐律、宋刑統為：○1 夫毆妻之祖父母、父母；夫 殺妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；夫與妻母姦。○2 妻毆、
詈夫之祖父母、父母；妻殺、傷夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、
姊妹；妻與父之缌麻以上親姦；妻欲害夫。○3 夫妻之祖父母、父母、
外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹字自相殺。
義絕之所以必離者，乃出於維繫倫常、鞏固家族制度之需要。惟 其規定，嚴於妻而寬於夫，男女殊不平等。
四、 兩願離
和離係男女雙方合意離婚之謂，唐律(義絕離之條)規定：「若夫妻 不相安諧而和離者，不坐」。自宋至清代，皆沿習唐制，而明清律改 稱為「兩願離」。和離以男女當事人的合意為其要件；但實際上概得 父母的同意，且多以夫家之一方的意思而離婚，妻的合意並無其實 質。
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第二項 現代家庭觀念與離婚原因
壹、 現代家庭觀念
我國民法，對於婚姻之意義，並無直接之規定，但通說不外認為 婚姻係以終生共同生活為其目的，一男一女適法結合關係。可知，我 國婚姻制度採取一夫一妻主義，在夫妻關係上採用男女平等原則，結 婚不再係為家、為祖先、為父母之目的，而純係為夫妻終生共同生活 為目的，因此婚姻須有當事人之合意，且須履行民法第982條規定：
「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向 戶政機關為結婚之登記。」之法定方式，始能成立。
我國民法雖有婚約之規定，但此並非結婚之先行要件，婚約雖謂將來 結婚之預約，但訂婚當事人為婚之義務，不得強迫履行(民法第975 條)，且可任意自由解除。違反婚約時，當事人間僅發生損害賠償之 問題，因此，婚約在法律上並無拘束力。其效力甚為薄弱，僅可謂道 義上之義務。婚姻一旦成立，夫妻關係之內容由法律明定，不許夫妻 當事人任意約定(例如：姓氏之決定、同居義務免除之約定等)，甚 至離婚，亦須經過法定程序(即兩願離婚或裁判離婚之方式)。202
關於婚姻制度之類型與變遷，可由不同之方面觀察203： 1.婚姻之人數觀察：
人類之婚姻生活，以固定婚為普通制度，而固定婚制度中，從過去之 單複式，即一妻多夫婚、一夫多妻婚，演變成雙單式，即一夫一妻婚。
何以發生一夫一妻婚制度之理由，學說不一致，但現今文明國家，除 因宗教上之特殊理由外，莫不採用此種婚姻制度，我國民法亦不例 外。
2.婚姻之方法上觀察：
通說多謂係由掠奪婚：男人卻奪婦女為妻之制度，單以男子之意思而 成立婚約。之後進入有償婚：即以和平方法，支付一定對價，而獲妻 之婚制。再從有償婚進入聘娶婚：及妻之父兄或家長，將其贈與於夫 之婚制，又稱為贈與婚。再由聘娶婚進入共諾婚：以男女雙方之合意 為主所成立之婚姻。而共諾婚，為近代文明國家所採取之結婚方法，
我民法也從之。
202 參照林菊枝，親屬法新論，五南書局，1996 年，第 45、46 頁。
203 同上註，第 41-43 頁。
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3. 婚姻之目的上觀察：
亦有其變遷之跡象，即從為種族繁殖之目的，進入為家族、父母傳宗 接代、祭祀祖先之目的，再進入為男女共同生活之個人目的者。近代 文明國家，概以個人之結合為婚姻之目的。我現行民法既捨家族主義 而採取個人主義，則婚姻之主要目的，自不外是在於一男一女間終生 共同生活之結合，故結婚須自主，離婚亦然。
貳、 現代離婚原因
從民國以後到現今，關於與離婚相關之變革條文有很多，本文僅列示 幾個條文做為代表，表示現代家庭觀念之變革：
一、 民法第1052條：裁判離婚原因之變革
本條自民國19年後，歷經74年5月、96年5月及96年12月之修訂。
而其中最為重要的即是74年5月增訂第二項之規定：「有前項以外之重 大事由，難以維持婚姻者，夫妻一方得請求離婚。但其事由應由夫妻 一方負責者，僅他方得請求離婚」。其增訂之立法理由為：「現行法關 於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為 限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。
爰增列本條第二項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重 大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰 並設但書之規定」。蓋在74年5月之前，我國之離婚原因係採列舉主義，
但過於狹隘無彈性，導致許多想離卻無法離婚之怨偶產生，故而增訂 第2項概括規定，第2項本文係採破綻主義，惟加入但書後成為「消極 破綻主義」，實有違破綻主義之本旨，實為可惜。204
二、 民法第1089條、1051條、1055條：子女利益與男女平等
(一) 民法1089條：1.條文規定：
民國19年規定：「對於未成年子女之權利、義務，除法律另有規
204 詳細之評論請參閱本文之第一章第二節，我國之離婚法主義。
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定外，由父母共同行使或負擔之；父母對於權利之行使意思不一致時，
由父行使之；父母之一方不能行使權利時，由他方行使之；父母不能 共同負擔義務時，由有能力者負擔之」。
民國85年9月規定：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規 定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他 方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之(第1項)。
父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院 依子女之最佳利益酌定之(第2項)。法院為前項裁判前，應聽取未成 年子女、主管機關或社會福利機構之意見(第3項)」。
2.修正之立法理由：
父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時，依家庭自治事項 議定之，不成者，由公權力介入之方式以為救濟。爰於第二項增列得 請求法院依子女之最佳利益，決定由父或母之一方行使之。為保障子 女之利益，並期法院為妥適之裁判，爰增列第三項。
3.修法背景：梁秋蓉案205
梁秋蓉女士與其夫於民國76年結婚後，丈夫即沉溺於賭博中，梁
梁秋蓉女士與其夫於民國76年結婚後，丈夫即沉溺於賭博中，梁