第三章 外國立法例之別居制度
第四節 別居期間之計算
第四節 別居期間之計算
關於別居期間的起算點及別居期間長短之問題，歐美各國規定各 有不同，蓋從婚姻之本質思考別居的功能可知，別居制度除了可以緩 和夫妻的衝突不諧和外，還可以使夫妻冷靜思考婚姻有無繼續下去的 必要，若無繼續維持必要，是否可以早點脫離婚姻的牢籠，若情份猶 在，則為破鏡重圓，凡此皆為別居制度之功能及效用。是故，依各國 法律規定及吾人見解，不論是協議別居或裁判別居，皆應有一明確的 起算點，即別居期間從何時起算?又別居在法律上的最長期限為何?
以下則一一歸納敘述之：
第一項 英國
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英國之別居制度有裁判別居、別居命令、與協議別居。裁判別居，
如上所述，係由高等法院依照法律規定之別居原因所為之別居判決，
因此裁判別居既須由法院下判決，才確立配偶雙方當事人得以別居來 免除雙方當事人之同居義務，由此可知，裁判別居之起算點，係由「法 院裁判別居確定時」起算。至於別居期間，目前英國新婚姻法並未明 文規定裁判別居之期限為何，而僅有規定裁判別居的解消原因為何。
因此，僅可知在什麼情況之下，裁判別居會因此解消終止，但卻無一 定期限之限制。
而協議別居，係指夫妻雙方可依契約法訂立別居契約，可以口頭 或書面為之，但為求慎重及避免日後舉證糾紛，通常皆以書面為之。
而英國的協議別居契約，其別居之起算點及別居期間，目前英國法並 未明文限制。吾人認為關於協議別居起算點，因協議別居既係由當事 人自行協議，協議結束後即得別居，則該起算點自得於「雙方當事人 協議完成」時起算；但如有契約書者，則係於「雙方契約書完成時」
起算，較為合理。而協議別居之期間，由協議別居原則上尊重雙方當 事人之意思可知，雙方當事人既可自行協議別居期間之權利義務，則 協議別居之期限，自亦無加以限制之必要，因此，別居期間之長短，
亦由當事人雙方協議定之，法院不加以干預為妥。除非別居期間發生
別居契約所定之終止原因或法律上終止事由，否則協議別居不解消。
第二項 美國
美國的別居制度，有裁判別居(限定離婚)和協議別居，而別居之 起算點及期間，美國婚姻法和英國婚姻法一樣，皆未明文規定。吾人 認為與上述英國法相同，裁判別居部分起算點，係自「法院裁判確定 時」起算；而裁判別居期間，因未明文規定，故僅可知在「有別居解 消原因發生時終止」，無一定期限之限制。
而協議別居亦與英國法相同，其起算點自「別居契約作成」時起 算；而期間之長短，亦由當事人雙方協議定之，法院不加以干預；除 非發生別居契約所定之終止原因或法律上終止事由才會解消夫妻間 的協議別居。
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第三項 德國
德國之別居制度，不承認協議別居，僅有裁判別居制度。又德國 之別居制度採破綻主義，僅以婚姻破裂為唯一的離婚事由，故而配偶 雙方不論有責與否，均得提起別居之訴。
惟何謂婚姻破裂? 德國新婚姻法為避免法院調查之困難及避免 雙方當事人必須吐漏隱私，破壞婚姻和諧，將法官事實之調查，轉 換為法律的推定，即客觀上以別居的期間，取代已破裂之婚姻是 否無法再期待回復之事實。故而德國新婚姻法以別居作為婚姻破裂 之一個表徵。按德國新婚姻法第1565條規定：「婚姻破裂者，准予離 異。配偶雙方之共同生活已不存在，且不能再期待配偶雙方恢復其共 同生活者，婚姻即為破裂。」，明文規定僅要有不能再期待配偶雙方 恢復其共同生活之主觀要素與事實上別居達一定期間之客觀要素，兩 個要素均符合時，即可推定婚姻破裂。
而關於德國法裁判別居之起算點及別居的期間為何，就裁判別居 之起算點而言，與上述國家之裁判別居相同，其起算點亦從「法院判 決別居確定時」起算；而裁判別居之期間，德國新婚姻法有明文規定，
並且將別居期間與離婚作一結合的關係，由別居期間之長短，來決定 婚姻破裂之程度，原則上，別居期間越長，婚姻破裂程度越大，則法 院下離婚判決之機會亦越大，但仍有例外之情況。故依照別居期間長 短，可歸納四種情況，分析說明如下：125
一、 別居不滿1年
依德國民法第1565條第2項規定，「夫妻別居不滿1年者，原則 上不准離婚；惟夫妻別居雖不滿1年，但一方之提出離婚請求，係 基於他方個人之因素，且如令婚姻繼續維持，顯然對提出之一方 亦有過於苛刻之情形者，仍准予離婚。」
根據上述規定可知，夫妻別居未滿1年者，原則上不准離婚，蓋 別居未滿1年，其破裂之程度較小，夫妻破鏡重圓之機會較高，故法 院希望有重行和好之機會，原則上不准予離婚；惟若不准許離婚，將 對提起離婚者過於苛刻時，才例外准其離婚，此規定係有利於離婚
125 參照戴東雄，親屬法論文集：德國親屬法上之別居制度與我國民法需要別居之規定，三民書 局，1993 年，第 268、269 頁。
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請求的緩和條款，其立法意旨在於夫妻結婚未滿1年之情形，如在 特殊情況下，足認婚姻有破裂者，亦能經法院之判決而離婚。
二、 別居滿1年
依德國民法第1566條第1項之規定：「夫妻別居滿1年，且夫妻 雙方均提出離婚請求，或一方對於他方之離婚請求，予以同意者，
法律推定該婚姻破裂。法院不得再調查證據，以推翻該婚姻破裂 之推定」。惟按德國民法第1568條第1項規定：「夫妻雖具備協議離 婚之要件而推定婚姻破裂，但法院認因子女之利益，或基於特殊 理由，離婚對一方配偶顯然過苛，且斟酌請求離婚一方之利益，
亦以維持婚姻為適當者，得不准離婚」，此規定又稱為「協議離婚 規定」(einverstandliche Ehescheidung)，為舊婚姻法所未規定 者。而德國法之協議離婚，與我國之兩願離婚，不可相提併論，
蓋我國兩願離婚，僅要形式要件上，夫妻有書面及二人以上證人 及登記，即得自由離婚，法院不加以干預；反之，德國法之協議 離婚，須經法院裁判，且法院裁判之際，須審查夫妻別居有無滿1 年，對子女扶養與監護有無規定，對離婚配偶之扶養有無同意等，
如全部具備，始得為離婚之判決。故可知，雖同稱為協議離婚(兩 願離婚)，但我國之兩願離婚係確由雙方當事人協議即可，法院原 則上無庸介入；而德國法之兩願離婚，則仍須由法院加以介入干 涉，非雙方協議即可，二者名稱實不相同。
綜上可知，別居滿1年，雙方均申請離婚或一方表示同意者，婚 姻推定破裂，原則上法院應為離婚判決。蓋別居期間已達1年，婚姻 破裂程度較大，客觀上已有廢止共同生活之情況，且夫妻雙方當事人，
均主動表示離婚或被動同意離婚，其主觀上亦有不欲共同生活之想法，
因此稱之為協議離婚，法院原則上得推定該婚姻已有破裂，而准予離 婚。均有惟法院對此協議離婚仍有實質的裁量權，若法院認為此離婚 協議對子女之利益、或對一方配偶顯有過苛且對請求一方亦未有利益 者，仍得為不准予離婚之判決。由此可知，德國法之協議離婚，法 院仍有實質上的監督權與決定權，得於例外情況下，否定該離婚 請求，屬於婚姻破綻條款之「緩和條款」。
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三、 別居滿3年
按德國民法第1566條第2項之規定：「夫妻別居如滿3年，即使 一方對他方提出之離婚請求有所拒絕，婚姻當然推定破裂，而准 於離婚。他方配偶不得再提反證，以推翻此推定」，例外法院得依 德國民法第1568條第1項之緩和條款規定，仍不准離婚。
蓋別居滿3年，其婚姻破裂程度比別居1年更大，婚姻當然推定 為破裂，原則上不得以反證推翻之。惟有第1568條「緩和條款」之例 外情形時，則法院仍得否定該離婚請求。
四、 別居滿五年:
按德國民法第1568條第2項規定：「夫妻別居已滿5年者，拒絕 離婚之配偶，即使有第1568條第1項之緩和條款，法院不得再拒絕 離婚。」，可知若別居長達5年之時間，法院即應下離婚判決，不 得有例外之情況，且無緩和條款之適用。蓋別居已達5年，婚姻破 綻程度已極大，夫妻破鏡重圓之機會可謂微乎其微，為避免此形 骸化婚姻之留存，因此法院不得再拒絕此離婚請求。法院之拒絕 權，以別居未滿5年為限，如超過5年時，無論如何，均應准予離 婚，法院在此情況下已無裁量權，亦即別居滿5年為拒絕離婚的最 長期限。
第四項 瑞士
瑞士之別居制度僅有裁判別居，而不承認協議別居。故夫妻若欲 別居需向法院申請裁判別居，而瑞士裁判別居之起算點，與上述國家 相同，係自「法院裁判確定時」起算。
而瑞士裁判別居之期間，按瑞士民法第147條規定：「別居，得於 1年或3年之期間或不定期間宣告之(第1項)，指定期間經過後，別居 即告終了，如仍未重行和好者，任何一方配偶得請求離婚(第2項)，
未定期間之別居宣告，已持續3年仍未和好者，任何一方配偶得請求 離婚或廢止別居(第3項)」。另外，按瑞士民法第148條規定:「指定別
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居期間經過後，或在未定期間之別居宣告，經過3年後，縱僅有一方 配偶之請求，亦應宣告離婚，但依事實離婚之原因，應歸責於該為請 求之配偶者，不在此限」。126由此規定可知，瑞士裁判別居之期間，
可分成「定期別居與不定期別居」。定期別居，定有1年或3年之期限，
指定期間一經過，別居即強制終了。且瑞士民法還允許不定期之別居，
但別居經過3年後，配偶之一方可請求離婚或廢止別居，且限於無責
但別居經過3年後，配偶之一方可請求離婚或廢止別居，且限於無責