別居與離婚原因間之關係

關於別居與離婚的關係為何，兩者間有何牽連，依各國現行婚 姻法制可知，有所謂的別居先置要件，即於離婚前，需先經過一定 期間的別居始可請求離婚，其主要目的係要讓當事人先冷靜思考彼 此的婚姻關係與將來的走向，避免夫妻雙方當事人輕率離婚，而此 以別居為前提要件之制度稱為「別居先置制」；為另有國家雖有同樣 之目的，但給予夫妻雙方當事人在婚姻趨於破裂時，可以選擇要先 別居還是直接離婚，此種不以別居為前提要件，而係以別居為一個 彈性選擇者，即所謂的別居與離婚雙軌並行之制度，可稱之為「別 居任擇制」。兩制皆有長短，端看各國國情及制定法的選擇。¹⁷¹

第一項 別居先置制

壹、 定義與優點

所謂別居先置制，係指在離婚之前，需先經過一定期間的別居 始可請求離婚，以別居為離婚之前提要件，即別居即屬於離婚的「預 備處分」、「附屬制度」。又因為別居先置制必須先別居一定期間後始 得請求離婚，故一般稱之為「別居離婚」或「間接離婚」或「別居 先行制度」。如挪威、瑞典等國家等均是。

而別居先置制之優點，係為了避免夫妻因輕率、憤怒、不夠冷 靜理智而離婚，徒留遺憾和使社會不安，子女不幸。故而給予一段 期間之別居，希望夫妻雙方當事人，可以在別居期間冷靜思考，而 在別居期間，夫妻關係一部消滅，免除夫妻間的同居義務，此可避 免夫妻急迫輕率。若冷靜思考後仍然執意要離婚，才得准予提起離 婚。

171 參照簡適敏，前揭文，第 82-85 頁。

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貳、 缺點

在1973年時，瑞典修正法廢止別居離婚制度，而採用夫妻若合 意離婚時，原則上即准其離婚之直接離婚制度，例外才採取考慮期 間前提離婚制度，其為何如此改易？有以下諸點理由：

1. 在實際情況中，夫妻別居後能重修舊好的情形不多，故實無必要 在離婚前必先經過一定期間的別居。

2. 且設一定期間的別居後始能離婚，實有違現代離婚自由的風氣與 理念。

3.很多情況是夫妻在聲請別居判決時即已經和別人有同居生活或事 實上的婚姻生活，或者早已別居一定期間者。故此別居先行其實會 助長淫威，成為婚姻極端不和諧的當事人之間的負擔，並使得當事 人無法脫離已死亡的婚姻牢籠(deaf shelf)，對當事人及社會何嘗 不是一種折磨。

基於上述理由，瑞典之後也改易成直接離婚制度，不再採行別 居先行制度，以免造成當事人及國家社會的負面影響。是故，別居 先置制雖有其優點，給予當事人冷靜的空間跟時間，不至於輕率離 婚造成日後的遺憾和困擾，但其應用在社會中亦有上述缺點，故後 來各國大抵皆採別居任擇制。

第二項 別居任擇制

壹、 定義與優點

所謂別居任擇制，係指夫妻雙方當事人於具備法定事由時，得 任意選擇別居或離婚，別居並非提起離婚之前提要件，而是與離婚 處於同等狀態，給予當事人多一個選擇的機會。而提起別居與提起 離婚，其效果迥然不同：

1. 若選擇離婚：

則夫妻之婚姻關係消滅，在法律上毫無親戚家人之姻親關係，

屬於夫妻間特有的法律關係亦規於消滅。

2. 若選擇別居：

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夫妻或可於別居期間冷靜思考給彼此機會，當事人在別居期間 對自己與他方配偶間之關係，以及子女未來的照顧與發展等法律效 果，應有好好思考過，不至於衝動壞事，並有破鏡重圓之可能；惟 亦有可能情分已盡，此時也好聚好散，別居亦可轉換為離婚。通常 裁判別居原因和裁判離婚原因多半相同。

貳、 各國立法例

一、 英國

英國之別居制度共有三種，裁判別居、別居命令、協議別居，

除協議別居係不經由法院而任由配偶雙方自行協議，僅受私法契 約之約束外；其他裁判別居及別居命令，均仍須由法院為之，其 中裁判別居，乃由高等法院管轄，而別居命令由地方法院管轄。

此三種別居制度，與裁判離婚，均係婚姻破裂之救濟制度。而且，

配偶間有請求裁判離婚之原因存在時，也可請求裁判別居，並無 離婚前強制預先別居之規定，故當事人可就別居與離婚任擇其 一。

就裁判別居原因與離婚間之關係，可依英國1973年新婚姻法第1 條規定可知：該條第1項規定：「夫妻任何一方均得以婚姻已破裂至 不能回復之程度為原因，得提起離婚訴訟」，英國離婚法似採破綻主 義；但同條第2項規定婚姻破裂的原因大抵有五種事實，前三項事實 為離婚單獨事由，屬於有責主義；後兩種事實，為別居達一定期間 得轉換為離婚之情況，以別居做為離婚之破綻推定，屬於破綻主義。

綜上可知，夫妻間之裁判離婚事由，係兼採有責主義與破綻主義，

且由此第1條第2項規定可知，離婚原因和別居原因大致相同，是故 夫妻間若具有該條項之法定單獨原因者，可以選擇直接請求裁判離 婚，亦可先請求裁判別居，由此可知，英國亦採別居任擇制。

二、 美國

美國亦有協議別居與裁判別居制度，在美國有27州承認離婚 與別居並行之制度，且法律所規定的別居原因大致與離婚原因相同，

但亦有規定離婚以外的原因為獨立的別居原因。且在多數州，別居

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判決得轉換為離婚判決，實際上別居判決得為離婚判決之原因，

僅是各州就別居判決轉換為離婚判決之條件所需期間之長短，

各州之規定有異。故可知，美國亦係採別居任擇制。

三、 德國

按德國民法第1565條規定：「配偶雙方的共同生活已不存在，且 不能再期待配偶雙方恢復其共同生活者，婚姻即為破裂」。第1567條 規定：「配偶雙方之間已無家庭共同生活，且配偶一方拒絕婚姻共同 生活明示其不欲回復者，即為別居」。可見得德國婚姻法上的別居與 離婚原因是相同的。且依照第1566條規定：「別居達一定期間者，婚 姻推定破裂，法院即得准予離婚」。蓋由上述規定可知，德國離婚原 因係採破裂主義，而此夫妻間之婚姻破裂，係由別居期間做為破裂之 表徵，就德國民法第1565條第2項規定，「夫妻別居不滿一年者，原 則上不准離婚；惟夫妻別居雖不滿1年，但一方之提出離婚請求，

係基於他方個人之因素，且如令婚姻繼續維持，顯然對提出之一 方亦有過於苛刻之情形者，仍准予離婚。」，此規定別居未達1年，

原則上不得請求離婚，其目的係為免當事人輕率離婚，此規定看似屬 於「別居先置制」；但由於德國係採破綻主義，為避免有過與不及之 狀況產生，因此都列有緩和條款，因此，原則上別居未達1年，幾乎 都還有破鏡重圓之可能，但若不准予離婚對於提出離婚之配偶過於苛 刻之情況，還是可准予離婚，故可知德國法並未嚴格限定別居為離婚 請求之前提要件不可，仍有緩和情況，故應認德國法仍係採「別居任 擇制」。

四、 瑞士

按瑞士民法第146條規定：「離婚原因經證明者，法院應宣告離 婚或別居」，此規定很明顯地表示，瑞士民法亦採別居任擇制。又依 其民法第175條規定可知，瑞士民法上之別居除了和離婚原因相同外，

還有自己獨特的別居原因存在。

且瑞士婚姻法亦是別居與離婚雙軌進行制，但若當事人只請求別 居者，法院不得判以更重的離婚，然而，若夫妻和好有望時，即使當 事人訴請離婚，法院亦得自由裁量判令別居，希望當事人能重修舊好，

以挽回一樁欲破裂之婚姻。

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