第二章 離婚法主義法治沿革
第二節 我國法離婚主義
第一項 民法第 1052 條之立法過程
壹、 1985 年修正前：列舉離婚原因
一、 修正前條文
關於裁判離婚原因，係採列舉原因主義，僅列了十個離婚原因，
若不符合法定之離婚原因時，則不得請求法院判決離婚，故又稱之為
「列舉離婚原因」：
第 1052 條：「夫妻之一方，以他方有左列情形之一者為限，得向法院請求離婚：
一、重婚者。二、與人通姦者。三、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。四、
妻對於夫之直系尊親屬為虐待，或受夫之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生 活者。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。六、夫妻之一方意圖 殺害他方者。七、有不治之惡疾者。八、有重大不治之精神病者。九、生死不 明已逾三年者。十、被處三年以上之徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。」
67 參照戴東雄，德國新親屬法上之別居制度與我國民法需要別居之規定，親屬法論文集，1988 年，第 267-268 頁。
68 參照郭振恭，我國離婚法制之檢討及改進，東海法學研究，第 9 期，1995 年，第 329 頁。
69 參照呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定一兼論別居為破綻表徵與苛酷條款，台灣法學雜誌第 161 期，2000 年 10 月，第 121、122 頁。
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二、 學者之批評
此種列舉原因主義受到學者之批判：
1. 陳棋炎先生70：
認為關於離婚原因，民法第1052條採限制的列舉主義法定離婚原 因，較諸外國立法例為嚴，然夫妻共同生活體之破壞，並不僅限於上 揭條文所列之十個原因，而因其他原因，夫妻共同生活體也會破壞無 遺者，更為比比皆是，若該共同生活體一旦破壞，而夫妻此一人倫秩 序上，事實雖不復有其存在，但僅因其不具備法定離婚原因，所以強 令此一對男女在法律上維持其形式上之夫妻關係，則同床異夢、禍其 枕蓆，自非維持社會家庭和平之道。
又謂親屬的身分法關係，為人倫秩序上關係之本質，因此，建議 離婚限制宜予以放寬，亦即，先列舉若干離婚原因，另外再附加概括 原因，以便法院做自由心證時之參考。
2. 林菊枝教授71：
亦認為，我國離婚法仍採絕對之離婚原因，雖有兩願離婚之無因 離婚以資補救，然配偶之一方堅持不同意離婚時，即不能解決問題，
離婚簡易化為目前離婚法之趨向，如能追加抽象概括之條文，網羅婚 姻破裂之一切原因，委諸法官判斷，法官考慮一切情事後，認為婚姻 已經破裂，宜離異時，即判決離婚，如此，有許多不能離異之怨偶，
將採裁判離婚之途徑，尋求解決，減少不幸婚姻之存在，也可杜絕因 此而生之家庭不幸。
貳、 1985 年修正後：列舉兼概括離婚原因
一、 修正後之條文
（一）內容：
第 1052 條：「I 夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、
重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。
四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐
70 參照陳棋炎，親屬、繼承法基本問題，1976 年 2 月，第 629、630 頁。
71 參照林菊枝，評我國現行離婚制度，親屬法專題研究，1982 年 3 月，第 54 頁。
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待，致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫 妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生 死不明已逾三年。十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。
II 有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事 由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」
（二）修正理由72：
1.夫妻請求裁判離婚事由既已增列第2項「重大事由」，採納較富彈性 之概括規定，則不僅以第一項之十款事由為限始得請求，爰將第一項 前文修正為：「夫妻之一方有左列情形之一者，他方得向法院請求離 婚」。
2.第1、2、3、5、6、7、8、9、10各款不修正。
3.為貫徹男女平等之原則，使夫妻雙方互負尊敬他方親長之義務，且 使雙方親長亦能愛護晚輩，一家長幼，和睦相處，以締造幸福家庭，
爰將第4款修正之。
4.現行法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之 十種原因為限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應 實際需要。爰增列本條第2項上段規定，較富彈性。又如足以構成離 婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始 屬公允，爰並設但書之規定。
(二)各立委意見
各個委員於民法研究修正委員會第193次會議中所提出之不同意 見：73
1. 范馨香委員：
民法第1052條採取嚴格限制主義，規定法定離婚之原因，基於立 法當時，已感一方面准許協議離婚，一方面對法定離婚又採嚴格限制 主義，二者未免相距太大，況我國並非全採有責離婚主義，如重大惡 疾、重大精神病、失蹤三年等情形，均非一方須負責引起，仍採為離 婚原因，因此學者認為，本條規定過份嚴格，應有概括規定。
2. 楊與齡委員：
72 參照立法院法律系統，民法親屬編，民法第 1052 條，民國 74 年 5 月 24 日，修法之立法理 由。
73 參照林秀雄，有責配偶之離婚請求---兼評最高法院九十三年度台上字第九八七號判決，月旦 法學雜誌，第 123 期，2005 年 8 月，第 242.243 頁
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民法第1052條規定是否太嚴格，應與法官為人處事態度有關，若 法官為人處事態度正確，對具體案件能斟酌情形為寬嚴適中之解釋，
本條規定仍不嫌嚴格。若欲採例示主義，宜參考德國法之規定，增列
「緩和條款」。 3. 戴東雄委員：
贊成范馨香委員之概括規定，亦贊成楊與齡委員提議之緩和條款，
進而建議民法第1052條第2項規定為夫妻之一方雖有前項所列各款事 由，然為共同子女之利益，有特殊理由，足認有必要繼續維持婚姻，
若離婚對於該配偶因基於特殊情節，顯有苛酷，且斟酌他方之利益，
亦以維持婚姻為適當者，法院得不准離婚。
4. 錢國成委員：
則贊同范馨香委員之意見，但不贊同增列緩和條款，乃建議將該 項規定為有前項以外難以維持婚姻之重大事由者，得訴請離婚，但其 重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得訴請離婚。
5.結果：最後錢國成委員之提案獲得多數委員之贊同74。
第二項 民法第 1052 條之性質與評析
壹、 民法第 1052 條第 1 項
一、 性質：列舉主義、有責主義、絕對離婚原因
民法第1、2、3、4、5、6、10款：為有責主義；例外第7、8、9 款：為破綻主義。
我國民法第1052條規定，夫妻之一方以他方有本條所列十款 原因之一(10款原因即:重婚、通姦、夫妻間之虐待，直系親屬間 之虐待、惡意遺棄、意圖殺害、不治之惡疾、重大不治之精神病、
生死不明逾三年，故意犯有期徒刑逾6月)者為限，得向法院請求 離婚。
綜觀本法規定，本法所採取離婚原因有三大特色：(1)列舉
74 參照法務部編印，民法研究修正實錄(身分法部分)，1984 年 3 月，第 435-439 頁
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主義(2)有責主義(3)絕對離婚原因75。惟其中第7款之不治惡疾，
第8款之重大不治之精神病及第9款之生死不明逾三年，係屬於破 綻主義，而非有責主義76。
二、 評析：
從我國民法規定以觀，本法規定仍停留於傳統的有責主義上，
其缺失如前所述，不僅不能涵蓋所有必要之離婚原因，滿足當事 人離婚請求之慾望，易致夫妻反自而成怨偶，雖共居一室，徒有 婚姻之名，而無婚姻之實，對子女、社會均有不良之影響。法院 對符合離婚原因之當事人，對於他方請求離婚，則非准許不可，
毫無彈性可言，對當事人一時衝動所為，將無法予以補救。77
貳、 民法第 1052 條第 2 項
一、 性質：概括離婚原因、消極破綻主義
現行民法第1052條第2項即以錢國成委員所提案之內容略作修正，
認為舊法關於裁判離婚之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種 離婚原因為限，過於嚴格，有鑒於斯，現行民法親屬編有所改進，
其認為：現行法關於裁判離婚原因之規定，採列舉主義，僅以本 條所列之十種原因為限，過於嚴格，現代各國立法例，多兼採概 括主義及破綻主義，以應實際需要，妥增列第2項本文，又如足 以構成離婚原因之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請 求離婚78。此乃仿照日本新民法第770條立法形式而為制定本法第 1052條之形態。我國民法第1052條第2項規定，被認為係我國裁判 離婚導入破綻主義之立法例，依本條第2項本文規定觀之，與破綻主 義之精神相符。但續觀其但書規定，卻係以有責配偶離婚否定為意旨，
此種以破綻主義為軸，併以有責配偶離婚否定為箝制的立法規定，依
75 參照胡長清，中國民法親屬論，高聲印書館，56 年版，第 192 頁；陳棋炎，民法親屬，三民 書局，第 155 頁以下；戴炎輝，中國親屬法，62 年自版印行，160 頁以下；戴東雄，從西德新 離婚法之歸定檢討我國現行裁判離婚原因，第 122 頁。
76 參照戴東雄，同上揭文，第 112 頁。
77 參照許澍林，前揭文，第 189、190 頁。
78 參照司法行改部編「親屬法催改修法建議」第 79.80 頁(68 年版)。
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前述對破綻主義相關學理之討論，係屬「消極破綻主義」。79
由上述可知，我國民法於1985年修正時，立法者認為，為使離婚 原因較富彈性，乃參考外國立法例，導進抽象離婚原因主義，但為求 得他方當事人之公平，乃限制有責配偶之離婚請求。
(一)本文：破綻主義
「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求 離婚。」，此種規定，較富彈性。
(二)但書：有責主義
「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，始屬 公允，乃增列但書規定。
二、 評析
此並未如第1項之列舉離婚原因，而係以「難以維持婚姻之重大 事由」之概括、抽象內容作為離婚原因，較有彈性，較能涵蓋更多婚 姻破綻之情況，且本文可符合破綻主義之精神。惟但書之否定有責配 偶提起離婚請求之情況，實為削弱本文之破綻主義，如前所述，此規 定方式係屬於否定有責配偶離婚請求之「消極破綻主義」，在破綻主 義離婚法之世界潮流中已然少見，我國在歷次修法時欲跟進世潮主流
80，卻履未竟全功。可謂一方面是破綻主義之自我否定，另一方面又
80，卻履未竟全功。可謂一方面是破綻主義之自我否定，另一方面又