第三章 外國立法例之別居制度
第六節 別居的解消或終止
瑞士法就夫妻別居期間對外之日常家務代理權規定為何，並 未明文，但依法理可知，別居期間既無家庭共同生活，則該日常 家務代理權，則應廢止之為妥。且綜上所述可知，別居後夫妻之 財產與第三人關係，悉依其適用之財產制與第三人關係定之，並 由在夫妻適用之財產制，亦足知財產所有權之歸屬。故雖然夫妻 別居，其別居後財產，與第三人關係，與未別居前，除夫妻間適 用之財產制有所不同外，其餘並無差異。161
第六節 別居的解消或終止
婚姻的本質在夫妻和諧相處，互助互信，共營生活，為彼此及 子女打造出一片美好的未來，故婚姻貴在永恆不變的愛。今夫妻扞 格，不願再共同生活，為了給彼此一個冷靜思考的空間與機會，故 有別居制度之創設，以濟婚姻制度之窮，由此別居的功能可知，別 居期間不可能過久，以免造成當事人的難以復合或助長淫風，故各 國的別居制度皆有終止之日。而別居制度分為協議別居及裁判別居
161 同上註，第 69、70 頁。
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兩種，前面已說過依別居婚姻之本質，別居期間不可能過長或永久 不滅，故在各國的裁判別居中，亦有所謂解消事由來終止別居。故 而本節即就各國立法例就別居制度之解除原因等消滅之狀況加以分 析如下：
第一項 裁判別居之解消
裁判別居制度為近代各國通用之制度，即各國在家庭婚姻方面，
大抵不希望夫妻草率決定別居或離婚事由，以免造成夫妻子女甚至社 會國家的傷害，故在各國的別居制度，裁判別居是最常見的制度，而 就關於裁判別居之終止原因，尚可分為法定解消及協議解消之情況，
分述如下：
壹、 英國
一、 裁判別居之解除原因
英國有三種別居制度，這裡要討論的是裁判別居及別居命令的法定解 消事由。
(一) 法定解消 1.
配偶之一方死亡：此亦各種別居制度共通的法定解消事由，蓋配偶一方死亡，婚姻關 係當然消滅，為各國民法通例，是以別居關係自亦隨而終止，更 不待言。
2
.基於新事實的離婚事由：離婚或撤銷婚姻或婚姻自始無效 按英國1973年婚姻事件法第1條第1項規定:夫妻之任何一方，均得以婚姻已破裂至不能回復之程度為原因，提起離婚之訴。離婚原 因似採破綻主義；而何謂婚姻已破裂不能回復呢?依同條第2項規定依 其第2項規定可知有五個事實，前三個事實為有責主義，可知英國之 離婚原因兼採破綻主義與有責主義，並以有責主義為主，本文即 就別居與離婚原因相關之條文，分述如下：162
○1 夫妻於離婚之訴提起前，已繼續別居2年以上，且被告同意被判 離婚者：
法院為離婚判決時，別居關係消滅。在此規定，應注意有二：
其一，為夫妻現繼續別居2年以上。至於別居原因，是否可歸責於
162 參照簡適敏，前揭文，第 80、81、82 頁。
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請求離婚之一方配偶，則在所不問；
其二，為須得他方配偶之同意。縱使別居原因之過咎，在於他方 配偶，該他方配偶，仍有權拒絕同意。依該款請求離婚時，不論 別居原因是否可歸責及歸責於何人，只要別居繼續已達2年以上，
且得他方配偶同意，即可請求離婚。
○2 夫妻於離婚之訴提起前，已繼續別居5年以上者：
不論別居原因，只要繼續別居5年以上，任何一方配偶，均得請求 離婚，而他方配偶不得拒絕。
(二) 協議解消
關於裁判別居的終止原因，除了法定解消事由外，當然也有協議 解消事由，只不過裁判別居，當事人的意思並不是法院判決唯一的依 據，不似協議別居中當事人可以自由意志來解消別居狀態。在英國裁 判別居的協議解除事由僅有一個：夫妻已回復同居生活，法院依公 平之需要或雙方當事人之同意而為解除裁判別居之命令。163
法院經夫或妻一方向法院聲請，即可為解除裁判別居之命令，
一經法院命令，解除之效力自動生效。不過法院亦可視公平之需 要或雙方當事人之同意而為解除裁判別居之命令。
所謂公平需要，即如繼續別居於當事人之一方有不當之情形，
例如夫於別居期間內對妻加以虐待，則法院為公平計，依據妻之 聲請准予解除別居，使妻獲取離婚之裁判。
二、 外國裁判別居之承認：
夫妻經外國法院裁判別居，其在英國之效力如何?此問題現均 由實定法來規範。此一實定法見諸於1971年之離婚與法律別居承 認法(the Recognition of Divorces and Legal Separation Act)。
依據該法規定，具下列情形之一者，均得承認外國裁判別居之效 力：
1.夫妻於裁判國均設有住所;
2.夫妻均為裁判國之居民，而行為地法亦承認者;
3.夫妻之一方與裁判國有真正及實質之關連者。
163 參照林誠二，英國分居制度----兼論我國事實分居，身分法之理論與實用，陳棋炎先生六秩 華誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 314-316 頁。
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4.外國裁判別居之效力與英國裁判別居之效力相若。
例如依據英國法律規定，裁判別居之效力，有使夫在別居期間內 未得妻之同意而強制與之發生性行為者，視為強姦，倘外國裁判 別居亦具此效力，即符合承認之條件。
貳、 美國
一、 法定解消
美國法上的裁判別居其法定終止事由，各州均有不甚相同之規定，
以下即概論之：164
(一)配偶之一方死亡：按配偶一方死亡，婚姻關係當然消滅，為各 國民法通例，是以別居關係自亦隨而終止，更不待言。此即使法 律未規定，但依法理亦為當然之說。
(二)基於新事實的離婚事由：在提起離婚請求時，別居判決即歸 於消滅。
(三)別居後發生特別情事而獲得離婚許可：美國有些州的別居判決可 轉換為離婚判決，即別居判決得為離婚判決的原因，但關於其轉換條 件和所需期間的長短，則各州規定不同。
二、 協議解消
夫妻和解回復共同生活時：別居關係歸於消滅，但別居判決未必 失效，除非法院有不同的判決，否則原別居判決中的贍養費或扶養費 的規定照舊有效，當事人必須聲請法院變更判決始能終止此義務。
參、 德國
別居關係，因配偶一方之死亡或別居後發生特別之事由而獲 離婚之許可、或當事人雙方之和解(Reconciliation)而消滅。對 於當事人之和解，制定法未設規定時，原則上夫妻開始同居共同 生活者，別居關係即消滅。當事人之和解及恢復同居，未必使別 居判決無效。除非法院有不同之判決外別居判決一直有效，因此，
164 參照簡適敏，前揭文，第 81、82 頁。
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別居判決夫對妻應給付之贍養費，並不因夫妻之和解及再同居而 消滅，必須申請法院變更判決，始能終止該義務。165
一、 法定解消
在裁判別居的法定解消原因方面，有以下數種情形:
(一)配偶之一方死亡。
因配偶一方死亡，婚姻關係即消滅，別居當然亦跟著消滅。若夫妻雙 方皆死亡，不消說別居必當然終止，蓋已無別居之主體。
(二)基於新事實的離婚事由。
在夫妻別居期間，若有新發生足以導制提起離婚請求的事由時，
且夫妻一方或雙方向法院聲請離婚，並獲得法院許可離婚，此時婚姻 關係消滅，別居當然消滅，毫無存在必要。而根據德國離婚法規定可 知，婚姻破裂者，准予離異，配偶雙方之共同生活已不存在，且不能 再期待配偶雙方恢復其共同生活者，婚姻即為破裂(德民法第1565條 第1項)，看似極為容易的條款，卻有著容易的隱憂，即在實務的應用 上每對夫妻的情況不同，法官在調查婚姻狀況時必須要深入了解每個 個案的特殊性，如此一來，法院負擔加重，浪費時間與資源，且夫妻 又必須將自己隱私暴露在法官面前，對已經不和諧的夫妻而言，一方 面喪失尊嚴，一方面傷心事重提情何以堪，並加深彼此的仇怨。為避 免這些不好後果發生，德國民法就「婚姻破裂」有了一套良好的推定 制度，即在客觀上己別居一定期間的事實作為婚姻破裂無法再重修舊 好的推定(參閱德國民法第1565-1568條)。
又基於新事實之離婚，依德國民法之規定，為免法官調查婚 姻是否破裂之困難及當事人為求離婚而需暴露私生活於外人之困 擾，將客觀上別居期間之完成，用以推定該婚姻之已經破裂，法 院應准其離婚，此時別居亦歸於消滅。而此別居年限與離婚間之 關係，可分為別居不滿1年、別居滿1年、別居滿3年、別居滿5年，
此部分本文已於法律效果中之「別居之期間」中已論述，此不贅 述。
二、 協議解消
夫妻和解回復共同生活之事實：則其間已缺乏拒絕共同生活之 主觀、客觀要件，不合於德新民法第1567條別居之規定，因而別 居歸於消滅。德國只承認裁判別居制度，而不允許當事人私下之協
165 同上註，第 79、82 頁。
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議別居，蓋婚姻雖為兩人之事，但兩人的感情處理不好時動輒影響 到子女利益與社會之安定，故法院通常採介入姿態，期當事人可以 好聚好散。
言歸正傳，在裁判別居期間當事人若舊情復燃，願意破鏡重圓而 恢復共同生活時，此和德國民法第1567條別居之要件「主觀上配偶 一方拒絕共同生活且不欲回復者，客觀上當事人雙方已無家庭共同 生活」不符合，故別居理所當然歸於消滅。
肆、 瑞士
一、 法定解消
(一)配偶之一方死亡。至於配偶一方或雙方於別居期間死亡者，亦為別居解消的法定事由，
著毋庸議。
(二)基於新事實的離婚。
依瑞士民法第147條規定可知：「別居的指定期間經過後，別居即 告終了，如仍未重行和好者，任何一方配偶得請求離婚(第2項)。而 未定期間的別居宣告，已持續3年仍未和好者，任何一方配偶得請求 離婚或廢止別居(第3項)」。又第148條規定:「指定別居期間經過後，
或在未定期間之別居宣告，經過3年後，縱僅只有一方配偶之請求，
亦應宣告離婚，但依事實離婚的原因，應歸責於該為請求的配偶者，
亦應宣告離婚，但依事實離婚的原因，應歸責於該為請求的配偶者，