第四章 別居制度之迷思與突破
第一節 別居制度於我國法之地位
第一項 我國是否承認協議別居
我國民法承認協議離婚，且手續簡便，只須夫妻雙方合意，
並經二人以上證人簽名以書面為之即可(民法第1049條至第 10050條)。至於協議別居，法無明文，以下舉一案例，並以此案 例為出發，提出實務與學說正反意見為何：甲男乙女戀愛，終成 眷屬，婚後感情彌篤，鉅六年後甲邂逅丙女，竟發生婚外情，乙知悉 後，雖一再苦勸，甲卻當做馬耳東風，乙傷心之餘，乃提議訂立別居 契約。試問：乙提議訂立別居契約有無理由？ 172
由於我國舊律、過渡時期之民律修法建議及現行民法第1049 條均承認自由之兩願離婚，夫妻之離婚較歐陸的各國簡單，故我 國始終在法條上不承認別居制度。但在實務上，有鑑於婚姻之實 際狀況與事實需要，開始承認別居之存在，所謂別居，係指夫妻 間免除同居義務，惟是否承認協議別居？以下即就我國實務上及 學說上對協議別居之承認與否，作一介紹：
壹、 實務見解
一、民國19年親屬編施行前：
民法親屬編施行前，實務上早已別居之存在，大理院與最高 法院之判例，均已承認夫妻之一方基於正當理由之別居：173
1. 大理院判例9年上字201號規定：「夫妻有同居之義務，非有不堪 同居之事實及相對人已經同意者，不得別居」。
2. 大理院判例9年上字59號規定：「但夫妻之一造，不能推定其對 造將來或有虐待情形而預先拒絕同居」。
3. 大理院判例7年上字1009號說：「妻負有與夫同居之義務，而夫
172 參照黃宗樂，協議別居與訴請別居，台灣本土法學雜誌，第 6 期，2001 年 1 月，第 170-172 頁。
173 參照王如玄，別居法制化之探討-兼論應否創設事實別居離婚條款，律師雜誌，第 294 期，
2004 年 3 月，第 88、89 頁。
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亦須使妻同居。在婚姻關係存續中，除有法律之理由，不能同 居外，自不容一造擅行拒絕同居」。
4. 最高法院17年上字28號判例：「夫妻間雖有同居之義務，但有不 堪同居之事實，經同意分別居住，亦非法所不許」。
5. 最高法院18年上字2129號判例：「妻有與夫同居之義務，婚姻關 係存續中，非證明有不堪同居之虐待或其他正當理由，不得求 給養別居」。
二、民國19年親屬編施行後：
親屬編實施後，我國實務上對別居制度之承認，更為積極。
此雖無別居之條文，然基於民法第1001條但書規定:「有不能同居 之正當理由者，不在此限」，而承認別居。分析其範圍，可歸納為 別居之原因、別居訴訟以及別居中之扶養請求權：174
（一）就別居之原因：
1.以概括的事由為正當理由請求別居之原因：不堪同居之事由 最高法院20年上字第1645號判例：「妻對於夫有同居之義務，茍非有 不堪同居之事由，即不得訴請別居」。
2.以具體的事由為正當理由請求別居之原因：
(1)最高法院18年上字264號判例、18年上字第2129號：「妻有與夫 同居之義務，婚姻關係存續中，非證明有不堪同居之虐待或其他正 當理由，不得求給養別居」：不堪同居之虐待
(2)最高法院判例18年上字2641號：妻受夫之家屬虐待、
(3)最高法院判例29年上字254號：妻受姑之虐待、
(4)最高法院判例23年上字1061號、41年台上字921號：夫之納 妾。
(5)司法院之解釋例21年院字770號：「如有類此(納妾)行為，即 屬與人通姦，其妻自得依民法第1052條第2款請求離婚，如妻 不為離求，僅請求別居，自可認為民法第1001條但書所稱之正 當理由」：由此可知，離婚原因亦屬別居理由。此解釋默認別 居之存在，此解釋似乎承認，凡有民法第1052條所列舉之十款 離婚事由者，亦可以請求別居，以代替離婚。
(6)司法院大法官會議65年釋字第147號解釋認為：「民法第1001 條但書所謂之正當理由，不以與同法第1052條所定之離婚原因
174 同上註。
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一致為必要」。由該號解釋可以肯定，民法第1052條所定之離 婚原因，亦得據為請求別居之原因，學者通說也認為，凡有離 婚原因者，當事人不請求離婚而請求別居也無不可。
(二)就別居之扶養而言：
按最高法院27年上字379號判例：「以法定財產制為夫妻財產 制者，家庭生活費用，如夫有支付能力，雖應由夫負擔，但妻無 不能同居之正當理由拒絕同居者，不得向其夫請求支付別居時期 之生活費用」。可知此判例係採過失主義，即扶養請求權人，以無 過失為限，始能請求扶養:
又別居時之扶養程度，按最高法院30年滬上字150號判例:「扶 養之程度，應按權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分 定之，為民法1119條所明定。夫不與妻同居，應由夫供給妻之生 活費用者，雖非同條所稱之扶養，而其供給費用之數額，亦當準 用該條定之」。
貳、 學說見解
一、肯定說
支持上述實務見解，認為:當事人同意別居，自所不禁;有不
能同居之正當理由時，同居義務已不存在，所以別居契約自然 有效;凡有不堪同居之理由，而得對方之同意者，便得訂立別居 契約175；但非不堪同居之事實發生後，縱令有別居契約，仍屬無效。
換言之，夫妻之間如有別居契約，仍應視其有無不能同居之正當理 由而認定別居之效力。
依照肯定說見解，其肯定別居契約之存在，亦認為實務上所承 認之別居即屬別居契約，而所謂別居，係免除夫妻間之同居義務，
而夫妻協議別居，訂立別居契約之前提要件為：夫妻間須有民法第 1001條但書之正當理由，始得訂立別居契約。且認為此別居契約與 外國立法例之協議別居並無不同，肯定協議別居之存在。
二、否定說
175 參照戴炎輝，中國親屬法，第 196 頁。
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夫妻同居義務，固為夫妻間本質的義務，然依合意互免此義務，
其情形如不違背婚姻共同生活者，一時的別居契約似可解為有效；惟 別居契約，其期間過久者，為顧全婚姻之本質及種種社會問題，似應 從否定說為妥。176亦即，僅承認暫時(一時)別居之契約為有效，
永久別居之契約則解為無效，以其違背夫妻共同生活之本質也。
又，別居契約應以「有不能同居之正當理由」為前提，如無不能 同居之正當理由，而夫妻同意別居者，則不予承認，蓋違反夫妻 同居之義務也。蓋夫妻同居，為婚姻共同生活之要素，從而關於 夫妻同居之規定，自屬強制規定，依據民法第71條，解釋夫妻別 居之契約，自屬無效。但一時的免除同居，則屬無礙，是不待言
177。
參、 本文見解
綜上所述，學說與實務均肯定有別居存在之情況，認為僅要 符合民法第1001條但書有正當理由之情況時，即可暫為別居。惟 學說上就實務上判例與解釋所謂之別居，提出是否承認協議別居 之問題，有肯否二說，但本文認為，肯否二說實無不同，其均肯 定僅要符合民法第1001條但書之情況，有正當理由時即得暫時別 居，均承認此一時別居為同居義務之例外，而否定永久別居。肯 否二說之差別僅係肯定說認為此別居與外國立法例之協議別居相 同，而否定說則認為此別居非如外國立法例之協議別居而已。
本文認為，依照第三章外國立法例所謂之協議別居，係指夫 妻雙方當事人主觀上已不欲共同生活，且客觀上已無共同生活之 情況，而雙方協議別居，並就別居期間之法律效果做一協定，且 英美國家，基於公益，得以家長之身分介入協議別居契約，避免 夫妻雙方當事人就別居協定，有對一方配偶過於苛刻，或不以子 女利益為前提而協議，因此得例外地加以干涉。而我國民法第1001 條但書，僅係夫妻間得別居之正當理由，蓋夫妻間本有同居義務，
且為強制規定，此正當理由僅係免除該同居義務之原因而已，與 外國法之協議別居，就夫妻間感情有無破綻，是否得共同繼續生
176 參照陳棋炎等合著前揭書第 135、136 頁；施綺雲，前揭文，106 頁；林菊枝，美國婚姻法上 之夫妻別居制度，政大法學評論第 31 期第 22、23 頁。
177 參照黃宗樂，協議別居與訴請別居，台灣本土法學雜誌，第 6 期，2001 年 1 月，第 171 頁。
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活，並且就別居期間之效果為協議之情況，相距甚大。因此本文 認為，此實務上之判例與解釋所稱之別居，與外國立法例之協議 別居，實為不同。
暫且不論此一時別居是否與外國立法例之協議別居相同，分 析以上實務之判例與解釋例以及學說見解，不難看出現行親屬法，
雖無別居之直接條文，但常間接利用第1001條但書之規定，作為 得以別居唯一之成文法依據。而所謂暫時免除夫妻同居生活，反 面解釋，即為夫妻暫時的別居生活。夫妻之所以造成別居生活，
必先有一定之原因，若有正當理由之別居，如出國考察或住院醫 病等原因，而暫時異地生活，尚不構成法律上之別居生活。但若 係夫妻感情之不睦而暫時的別居生活，事前難以斷定該夫妻之感 情是否有回復之希望？如有回復之希望，亦無法斷言其期間需要 多久?另一方面，夫妻一旦分開生活，扶養、子女監護及夫妻財產 制等問題，勢必成為燃眉之急，法律宜加以原則性的規定，以免 增加夫妻之對立，而加速婚姻之破裂。
因此，夫妻的別居生活，已是現階段社會生活頗為常見的現 象，姑不論我國是否承認別居制度，此暫時別居是否與外國立法 例別居制度相同，本文認為，因為縱使承認我國民法第1001條但 書可以當作承認別居制度之依據，但其他相關別居制度之法律效 果均付之闕如，因此就算承認有別居之存在，亦無任何意義。而 法律之訂定，目的即在因應社會的實際需要，社會有如此需要，
而法律未納入此制度，而委由判例或解釋例解決，似為立法者之 疏漏。
第二項 夫妻間得否提起別居之訴
按我國民法第1001條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不 能同居之正當理由者，不在此限」，可知若夫妻間有不能同居之 正當理由，即得拒絕同居，關於此點，並無疑義。惟夫妻得否
按我國民法第1001條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不 能同居之正當理由者，不在此限」，可知若夫妻間有不能同居之 正當理由，即得拒絕同居，關於此點，並無疑義。惟夫妻得否