第三章 外國立法例之別居制度
第三節 別居之程序
第一項 英國
英國之別居制度有三種類型，分別為裁判別居、別居命令、
協議別居。而其中裁判別居與別居命令之別居程序，依照上述，
裁判別居，乃由高等法院管轄；別居命令，乃由地方法院管轄。
故當事人欲提起裁判別居或別居命令，則應向高等法院或地方法 院提起；且當事人僅要依照上述裁判別居之原因(1973年新婚姻事 件法第1條第2項)以及別居命令之原因請求別居時，高等法院或地 方法院，無須審究其婚姻是否破裂且不可挽回，只要當事人能夠 證明有該別居原因之事實，高等法院或地方法院即可諭知裁判別 居或別居命令。
而協議別居部分，係由雙方當事人就別居期間之相關權利義 務作一協議，屬於契約，故而在未違反相關契約原則之下，法院 不會加以干涉。故協議別居程序，僅要夫妻雙方符合別居協定之 要件即可成立，程序上不須經由法院，得任配偶雙方自行為之。
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第二項 美國
美國之別居制度，有裁判別居及協議別居二種。其中裁判別 居，又稱為「法律上別居、限定離婚」，並不解消夫妻間的婚姻關係，
只是免除夫妻在法律上的同居義務。而關於裁判別居的程序，首先須 由配偶提出上述之裁判別居原因，該裁判別居原因，大體與離婚原 因相同，但有時離婚原因外之附加原因，也可據為判決別居，且 裁判別居原因，各州規定不相同，可區分為無責與有責的別居原因，
由此可知裁判別居原因係兼採有責主義與破綻主義。因此，美國之 裁判別居程序，即夫妻當事人之一方欲提起裁判別居之請求，必 須有法律所規定之別居原因，法院始受理，否則不能任意提出裁 判別居之聲請。
而協議別居，則如同上述英國協議別居之程序，僅要夫妻雙 方當事人就別居內容作協議，且符合別居協定之要件即可，原則 上法院不加以干涉，任由配偶雙方自行為之。
第三項 德國
德國之別居制度，僅有裁判別居，並不承認協議別居。而裁 判別居，依照德國1977年新婚姻法第1353條第2項規定:「夫妻之 一方，有濫用權利或婚姻破裂時，他方無義務依從其要求履行共 同生活」，可知離婚及別居原因捨棄以往之有責主義，改採單純 之破綻主義，以婚姻破裂為唯一請求離婚及別居之原因，自應請 求法院確認之，法院則在婚姻無效、撤銷婚姻或離婚訴訟中為別 居之諭知。
德國民法第1567條更進一步規定:「配偶雙方之間，已無家 庭共同生活之情事，且配偶之一方以拒絕婚姻共同生活，明示不
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欲恢復其共同生活者，即為別居。配偶在婚姻共同居住所內別居 者，其家庭共同生活視為廢除」。為配合此裁判別居原因之規定，
在裁判別居的程序方面，按德國民事訴訟法第620條第1項規定：「法 院依聲請，得令夫妻別居」，據此規定可知，德國法上關於別居 之程序，應向法院聲請為之，且只須合於別居之原因即可。因 此，夫妻之任何一方，不論對婚姻之破裂可歸責與否，只要已具 備夫妻事實上已無家庭共同生活之客觀要素，及配偶之一方拒絕 婚姻共同生活，顯然不欲恢復其家庭共同生活之主觀要素，均可 積極的向法院提出別居之聲請，向法院請求別居。此別居之聲請，
乃係積極的請求，而非僅為消極的抗辯。124
第四項 瑞士
瑞士之別居制度，僅有裁判別居，而不承認協議別居。按瑞士民 法第143條規定：「別居或離婚應以訴訟方式為之。」，同法第144條規 定「訴訟由起訴之配偶住所地法院管轄」，訴訟專屬於原告配偶住所 地法院管轄。故可知聲請別居，須以訴訟方式為之，因此瑞士之別居 制度僅有向法院請求之裁判別居制度，而不准有當事人協議之協議別 居。
且按同法第170條第2項規定：「一經起訴，雙方配偶於訴訟繫屬 期間內，均得請求廢止共同生活」；同條第3項規定：「起訴後，法院 依配偶一方之請求，應決定對於他方配偶之扶養負擔額」；又瑞士民 法第145條規定：「法院為使訴訟得以續行，應以職權，就妻之住所、
扶養、夫妻財產關係及子女之監護等，為必要預備措施」。可知在裁 判別居訴訟繫屬過程中，即可請求別居，且就此別居過程中之相關權 利義務，均有相關規定做為預備措施。
另外，依照瑞士民法第158條規定：「除下列情形外，別居訴訟 程序，依各州訴訟法定之：
1.離婚或別居所依據之事實，於法院信其確係存在時，始得認為已有 證明；
124 參照林雅鋒，前揭文，第 26、27 頁。
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2.為證明上款事實，不得要求或命令當事人，以宣誓或代替宣誓之誓 約為證據方法；
3.當事人以任何方法所為陳述，法院均不受其拘束；
4.法院有自由心證之權；
5.關於離婚或別居附隨效果之協議，經法院承認，始有法律上效力。」， 由此可知，裁判別居之程序，法院有相當大的之裁量權，就當事人所 提出之事實，是否符合裁判別居原因，法院均可依其自由心證，且就 別居附隨效果所為之協議，亦須經法院承認始有法律效力，蓋瑞士別 居制度不承認協議別居，因此縱有協議，亦須經法院承認始可，與一 般協議別居任由當事人協議不同，不可混淆之。
又瑞士民法第146條規定：「離婚原因經證明者，法院應宣告離 婚別居。僅訴求別居者，不得宣告離婚；訴求離婚者，僅於配偶雙方 有重新合好之希望時，始得判令別居」。即於當事人訴請別居或離婚 時，法院原則上應依照當事人所聲請者宣告之，以符合當事人所期待 之情況，惟基於勸合不勸離之理念，僅有在當事人請求離婚，但雙方 當事人卻有重行和好希望時，始可例外地反於當事人之聲請，宣告別 居。