以建構別居制度健全裁判離婚之研究

全文

(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 以建構別居制度健全裁判離婚之研究 The research of building the separated system to improve the referee divorce. 研究生：尤月亭撰指導教授：呂麗慧博士. 中華民國 104 年 09 月.

(2)

(3) 謝辭此份論文真可謂是浩大的工程，時經好幾年才一點一滴的完成。在研究所這段期間，剛從快樂自由且無壓力之大學生活上來，還仗勢著自己青春無敵的想法，恣意盡情的玩樂，在邊玩邊念書還邊考試的情況下，結果就是沒有一件事情做好的，等到蹉跎光陰到一段時間後，才驚覺自己已不年輕，然後耗盡全力的猛力念書、寫論文、考試。這段期間很長且很苦，但也是我人生蛻變的一個轉捩點，從幼稚到成熟，從過去的依賴到後面的獨立及習慣孤獨，或許人總是在壓力底下才會成長。這份論文的完成很辛苦，因為除了寫論文，還歷經考試、工作、受訓等過程，因為一直無法空出完整的時間寫論文，總是斷斷續續的一點一點寫，使得靈感與想法常常斷掉，造成論文沒有連貫性，且找資料也是一大問題，因為沒有住在學校附近導致要找資料十分麻煩且困難，凡此因素也造成我寫論文的怠惰，進度非常緩慢且寫得不順。所以在口試前一個多月，我也毅然決然斷掉所有事務與工作，找尋學校附近的房子住了一個多月，為的就是要把剩下的論文給完成。後面的這一個多月，從早到晚不眠不休的把論文給趕出來，那段時間連睡眠時間都嫌奢侈，終於把這些不連貫的瑣碎論文拼湊起來且加更多想法進去。這份論文的完成，要感謝很多人，首先要感謝指導老師：呂麗慧老師，這份論文可以完成，都是呂老師提供了很多意見給我才能完成，非常感謝老師；我常跟別人說老師是天使，因為老師常常溫柔的指導我，即使我有做不好或做錯的地方，也是溫柔的提醒，而且老師除了課業上細心指導外，更會和我討論一些生涯規劃及待人處事要積極樂觀等，尤其在躊躇做出人生抉擇時，老師也不厭其煩的提供我意見與想法：「每件事情都是中性的，結果好壞是由自己決定」，金玉良言，學生銘記在心。另外，也很感謝其他兩位口試委員老師：蔡顯鑫老師、張鈺光老師，謝謝兩位老師非常細心的閱讀學生的論文，在口試當天給與相當寶貴的意見，讓學生茅塞頓開，明白自己論文的盲點，使學生論文可以更加完善；且非常感謝蔡顯鑫老師提供口試地點，讓我能順利完成論文口試。還有謝謝陪我一起奮鬥的姐妹：林亭君、黃琬倫，我們設立一個群組彼此打氣加油，還好有你們跟我一起努力拼論文，讓我覺得不孤單。尤其是林亭君，因為我們指導老師都是呂老師，所以我們一起督.

(4) 促且幫助對方，最後還一起完成口試，真的覺得我們是患難與共的好姐妹。還有非常謝謝莊曜隸，真的幫了我非常非常多的忙，很多時候沒有辦法去學校，都是曜隸幫我處理很多的事情；而且在學校寫論文的一個多月，有曜隸的支持與陪伴，一起吃飯聊天打氣，真的很開心。在研究所這段期間，認識很多好朋友，首先先感謝在 206 研究室認識的人：第一要感謝的是我乾爹王實之，跟你認識真的是我一生中的幸運，因為您真的對我很好，在拼考試的這段期間，您就像我老爸一樣每天幫我買飯照顧我，我碰到大大小小的事情你都會幫我處理，而且和你聊天很開心，常常天南地北的聊天，聊過去聊未來聊很多事情，您也給我很多想法及寶貴的意見；而且感謝您在我趕論文的那一個多月，還提供我一個非常好的念書環境，讓我能安心專心的寫論文，你真是我生命中的貴人，真的很感謝你對我待女兒一般的好。還有感謝室友陳建曄，你對法律的邏輯很好，還有對很多事情的想法跟我很像，一拍即合，和你聊天很開心，在 206 期間經歷很多的事情，我們都一起討論且彼此安慰鼓勵，你真是我的好室友。另外感謝學弟楊朝鈞，在考試期間我們患難與共，討論考試的事情，你很可愛且陽光。接著感謝研究所的同學王瀚誼，若要說人生中的知己，你絕對是其中一個，可以在研究所遇到你，也是我的幸運，謝謝你常常包容我的任性與孤僻，給與我許多幫助，也常常不厭其煩的跟我聯絡。還有很開心認識曜隸、裕杰哥、俊廷哥、宗勳、小喬、琬婷、云宣、有德，很懷念我們研一研二大家一起吃飯、導生聚，還有去旗津、動物園跟台南的班遊，謝謝你們讓我的研究所回憶很美好。還有其他學長姐及學弟妹：亭君、琬倫、宇廷、家慶、薛，謝謝你們讓我研究所時光更精彩。最後，要感謝一直支持我的家人，最要感謝的是我的爸媽，謝謝爸媽讓我能無後顧之憂的開心過著學生的生活，且在生活上及很多事情都給我最大的支持與鼓勵，長期在外住宿，為了考試、論文或其他事情而無法常常回家，但爸媽還是能夠體諒這個聚少離多，沒有盡到孝道的女兒；謝謝你們一直的支持，女兒今天能有一點點的成就，都是你們的功勞。還有謝謝我的兩位姐姐以及二姐夫，對妹妹的疼愛有加，時不時就帶我出去吃大餐跟出去玩，凡事都替我著想，有兩個姐姐跟姐夫的疼愛很幸福。還有感謝拖拖拉拉團的大家，非常謝謝志浩，幫了我很多的事情，陪我度過很多的難關，謝謝大家一起拼事業，也一起玩樂，大家一起享樂也一起努力，希望我們能完成我們的夢想。 IV.

(5) 最後的最後，感謝老天也感謝自己，每一次的努力都是希望未來的自己會感謝現在努力的自己，終於結束學生生涯，這個快樂無憂無慮的生活，希望出社會進到下一個階段的我，更能夠在自己工作崗位上發光發熱，為自己、為朋友、為家人、為社會、為國家，能盡到自己微薄的一點改變力量。. 將這份論文的榮耀獻給所有幫助我、愛我的人。. 尤月亭 2014 年 9 月 2 日 1:30pm 於事務所處. V.

(6) VI.

(7) 摘要以建構別居制度健全裁判離婚之研究指導教授：呂麗慧博士國立高雄大學法律學系副教授學生：尤月亭國立高雄大學法律學系研究所. 我國現行離婚法主義採列舉之有責與破綻主義，以及抽象的概括消極破綻主義，均已有責與否決定是否得請求離婚，但有責與否與婚姻是否有無破綻實無法劃上等號，若能以「別居制度」，即夫妻間已別居一定期間作為破綻之表徵，並依此作為離婚之原因，不問夫妻雙方有責與否之積極破綻主義，始較貼近婚姻之狀況、社會婚姻觀念之轉變，且符合世界趨勢之潮流。但避免因此造成弱勢配偶及未成年子女之苛酷，是否得以有緩和條款作為例外之情況，也是應探討之部分。蓋婚姻係以雙方永久共同生活為目的，然而婚姻若已生破綻，終生共同生活目的之婚姻本質已不復存在，實無留存形骸化婚姻之必要。且別居制度除了作為破綻認定之離婚原因標準外，更有破鏡重圓之目的，期夫妻在感情產生破裂之下，能於別居期間冷卻情緒，並於此期間思想過去之美好，得以破鏡重圓。不論結果係上述何種，在別居期間之相關權利義務應如何規定，即為本文之另一重點所在，蓋為了弱勢配偶、未成年子女、善意交易第三人之利益，別居期間之相關權利義務之行使，均應明文規定以保障其權益。蓋目前社會上之事實上別居流弊很多，此將對於弱勢配偶、未成年子女、善意交易第三人之利益有很大之傷害。結婚本是兩人互許終生，但若感情產生破綻，有時緊緊抓住，不如稍微放手讓對方有喘息的機會，或許能有機會破鏡重圓，別居制度即提供此讓夫妻雙方得以理性思考之機會。但若不幸的，感情已破綻至無法回復之情況下，別居制度亦提供夫妻雙方有心理準備接受與面對，不論是情感上的逝去，或是未來經濟上、生活上以及對於子女之相關權利義務，均係一個緩衝之機制，至少有時間可以慢慢接受，而非驟然的劇變。在形骸化婚姻下，不僅對夫妻雙方不好，對子女亦將有不良之影響。故而，別居制度讓有破裂之婚姻可以暫時的喘息，且同時保障弱勢配偶以及未成年子女及第三人之利益下，使得最後不論是破鏡重圓，或是好聚好散，或許才是對彼此都好的結果。綜上，本文目的在於讓別居制度可以達到破鏡重圓之目的，若是情緣已盡，亦能大刀闊斧的使不應繼續的形骸化婚姻結束，使彼此最可以接受的情況下好聚好散，為本文之宗旨。. 關鍵詞：破綻主義、別居制度、弱勢配偶及子女保護 VII.

(8)

(9) 目錄第一章緒論........................................................................................................ 1 第一節研究動機與目的 ........................................................................... 1 第一項研究動機................................................................................ 1 第二項研究目的................................................................................ 1 第二節研究範圍與方法 ........................................................................... 4 第一項離婚法主義............................................................................ 4 第二項研究外國立法例之別居制度................................................ 4 第三項我國別居制度之建構............................................................ 5 第二章離婚法主義法治沿革............................................................................ 6 第一節外國離婚法主義之發展................................................................ 6 第一項婚姻不解消主義.................................................................... 7 第二項有責主義................................................................................ 7 第三項第二節第一項. 破綻主義.............................................................................. 11 我國法離婚主義.......................................................................... 31 民法第 1052 條之立法過程................................................ 31. 第二項民法第 1052 條之性質與評析............................................ 34 第三項民法第 1052 條第 2 項之問題............................................ 37 第四項我國現行法制之總結與建議.............................................. 49 第三章外國立法例之別居制度...................................................................... 53 第一節概論.............................................................................................. 53 第二節別居之原因與要件...................................................................... 55 第一項英國...................................................................................... 55 第二項美國...................................................................................... 68 第三項德國...................................................................................... 75 第四項瑞士...................................................................................... 80 第五項結論...................................................................................... 83 第三節別居之程序.................................................................................. 85 第一項英國 ..................................................................................... 85 第二項美國 ..................................................................................... 86 第三項德國 ..................................................................................... 86 第四項瑞士 ..................................................................................... 87 第四節別居期間之計算.......................................................................... 88 第一項第二項第三項第四項. 英國...................................................................................... 88 美國...................................................................................... 89 德國...................................................................................... 90 瑞士...................................................................................... 92 I.

(10) 第五節第一項第二項第三項第六節第一項第二項第七節第一項. 別居之法律效果.......................................................................... 93 夫妻間之關係...................................................................... 94 夫妻與子女之關係............................................................ 116 夫妻對外與第三人之關係................................................ 125 別居的解消或終止.................................................................... 127 裁判別居之解消 ............................................................... 128 協議別居之解消 ............................................................... 133 別居與離婚原因間之關係........................................................ 138 別居先置制 ....................................................................... 138. 第二項別居任擇制 ....................................................................... 139 第八節結論............................................................................................ 142 第四章別居制度之迷思與突破.................................................................... 150 第一節別居制度於我國法之地位........................................................ 150 第一項我國是否承認協議別居 ................................................... 150 第二項第三項第二節. 夫妻間得否提起別居之訴 ............................................... 154 事實上別居 ....................................................................... 159 離婚率提高之原因.................................................................... 163. 第一項傳統家庭觀念與離婚原因................................................ 163 第二項現代家庭觀念與離婚原因................................................ 166 第三項離婚之迷思........................................................................ 171 第四項實際造成離婚率提高之因素............................................ 175 第三節我國引進別居制度之必要性.................................................... 180 第一項別居制度之目的................................................................ 180 第二項別居制度之功能................................................................ 185 第五章我國別居制度之建構........................................................................ 189 第一節相關修法建議 ........................................................................... 189 第一項第二項第二節第一項第二項第三項第四項第五項. 分居制度修法聯盟............................................................ 189 立法委員修法建議............................................................ 192 我國別居制度之芻議 ............................................................... 198 無過失離婚法 ................................................................... 198 別居之態樣、定義 ........................................................... 205 別居之原因 ....................................................................... 208 別居之要件 ....................................................................... 211 別居之程序、期間 ........................................................... 213. 第六項第七項第八項第三節. 別居之法律效果 ............................................................... 216 別居之終止 ....................................................................... 233 總結.................................................................................... 238 別居制度之法律性質 ............................................................... 241 II.

(11) 第一項偏向維持婚姻之性質 ....................................................... 241 第二項偏向離婚之性質 ............................................................... 243 第三項別居之特殊法律性質 ....................................................... 246 第四項結論.................................................................................... 248 第四節本文修法建議 ........................................................................... 249 第六章結論與建議........................................................................................ 255 第一節無過失離婚法............................................................................ 255 第一項我國現行法缺失 ............................................................... 255 第二項採無過失離婚法 ............................................................... 256 第二節別居制度之建構........................................................................ 258 第一項引進別居制度之優點 ....................................................... 258 第二項修法條文建議 ................................................................... 259 第三節總結............................................................................................ 260 參考文獻.................................................................................................................... 263 一、專書著作(依姓氏筆劃排列).................................................................... 263 二、學者論文(依姓氏筆劃排列).................................................................... 264 三、碩士論文(依姓氏筆劃排列).................................................................... 265. 表目錄表格一：各國別居制度之態樣、原因、性質.......................................................... 83 表格二：各國立法例之別居制度............................................................................ 142 表格三：分居制度修法聯盟修法建議表................................................................ 190 表格四：立法委員修法建議表................................................................................ 193 表格五：各國立法例別居解消之圖表 ............................................................... 234 表格六：我國別居制度參考.................................................................................... 238 表格七：別居制度之法律性質 ............................................................................ 249 表格八：我國別居制度之修法建議........................................................................ 249. III.

(12) IV.

(13) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項研究動機一開始的研究動機，是因為一門由指導教授所開的一個身分法專題研究的課程，那時是在討論民法 1052 條第 2 項關於有責與破綻主義之相關問題，那時大家分成兩派，一派是支持有責主義之想法，一派是支持破綻主義的想法，所以報告的時候變成兩派人馬彼此辯論，互相切磋。而筆者恰巧是最後一位報告的同學，在寫此份報告之時，我有很大的疑問是，為什麼答案不是 A 就是 B，難道就無一個折衷的方法嗎？兩派各持己見，均有其見地但亦有其問題，於是我開始思忖，有什麼方式可以讓所謂「形骸化婚姻」得以結束，但又能不要傷及他方配偶與未成年子女？就我而言，情感有無，真是一翻兩瞪眼的事情，愛與不愛，真的都是無法勉強的，況且法律也無法去逼迫別人去愛或不愛，畢竟兩個深愛過的人，決定要攜手走一輩子的承諾，最後卻無法兌現，對彼此感情的傷害，一定是非常深的；而且結婚不僅是兩個人的事情，更是兩個家庭的結合，而且是經過法律上承認且給予一定保障。其間關係之交織纏繞，要輕易的回復到婚前之狀況，其困難艱鉅，可說是剪不斷理還亂。但是在制度化保障的情況下，亦不得讓夫妻一方能恣意在婚姻制度裡來去自如，對於法律保障之目的以言，將無法起任何作用。因此，究竟該如何在有責主義與破綻主義間找尋一個平衡點，即是本文之研究動機。. 第二項研究目的而在此動機下，筆者開始思想，如何讓形骸化婚姻可以解消，但又可以保護配偶及未成年子女，而本文認為，「別居制度」可謂屬於折衷之方法，故研究別居制度即為本文之目的。而在研究別居制度之 1.

(14) 過程中發現，別居制度之良善甚多，首先先讓感情破裂之雙方當事人得以別居冷卻彼此情緒，且別居制度詳加規定別居期間夫妻間以及夫妻與子女、第三人間之權利義務等法律效果，使弱勢配偶、子女、第三人於別居期間其權利仍受保障。而別居期間過後，若仍屬破綻至不可回復之形骸化婚姻，因別居期間雙方當事人已經適應別居之生活，在情感面上衝擊不會這麼大；而在經濟面上，因相關權利義務於別居期間已協調溝通過，因此雙方當事人可以好聚好散。另外，別居制度甚有破鏡重圓之功能，讓對方於別居期間感受分離之感受，不能接受且懷念過去美好之雙方，即有可能破鏡重圓。故本文之研究目的即為發展出一套健全的別居制度，良好的別居制度，可以明白規定與此破裂婚姻相關知當事人在別居期間之權利義務，以保障弱勢配偶、子女、第三人。有良好別居制度後，才能讓夫妻雙方可冷靜思考要繼續此婚姻亦或結束形骸化婚姻。因此本文之目的為建構一套完整之別居制度，而建構別居制度之目的係為保護弱勢配偶、子女、以及交易第三人：. 壹、保護弱勢配偶首先，先就配偶之部分而言，雖說婚姻已然破裂，但對此形骸化婚姻，卻有一方配偶不願意離開，其堅守的原因不外有幾種可能：. 一、情感面：因為堅持及信守當初結婚時之承諾，所以不願意離婚的另一半，在此種情況下，要如何照顧他的心情，如何讓他能夠坦然接受及面對，然後願意放下。如上所述，沒有人可以逼一個人去愛人，也沒有人可以逼一個人不去愛一個人，所以我們要做的，不是要別人愛與不愛，而是要如何面對與放下。但是面對跟放下，要說與愛不愛分開來說，似乎可以分開，但卻又是密不可分。或許有人說，既然還愛，又怎麼能接受且放下？但是愛與放手，也不是全然畫上等號的，在我來看，雖還有愛，不代表不能接受，也不代表不能放手讓對方去追尋自由或其他幸福。有謂言：治療心中傷痛最好的方法，其實是「時間」，因為時間使人淡忘，時間使人理性，與其說是因為時間久了所以不愛了，倒不如說時間久了所以看淡了，所以理智一點，所以放寬心，願意接受並且放下。. 二、經濟面：另外，有一方配偶不願意離開，除了情感上放不下以外，還有很多是因為經濟面。對於長期在家裡面協力而未外出工作的配偶來說，經濟來源就是另一半的收入，離婚之後，家管的配偶就即將面對經濟斷絕的問題，也必須面對出外找工作的問題，這對於長期在家協力的 2.

(15) 配偶來說，可說是頓失依靠，且其長期與世界的脫軌，要其回到社會裡，可說是一大困難。蓋婚姻之制度性保障，是在保護一男一女共築家庭，因為家庭，是支持一個人在社會上努力的重要支柱，所以家庭的完整與和諧，是我們社會與國家必須首要看重且保障的。而一個家庭的完整，需要夫妻共同努力完成，彼此盡到照顧他方配偶以及未成年子女的義務，而若配偶一方為了努力照顧家庭，沒有辦法出去工作，本身沒有經濟收入，並且與世界脫軌，只是為了讓另一方可以無後顧之憂去工作賺取收入，使得一個家庭可以維持最重要兩個元素：愛與經濟，可以同時兼顧。然而，如果因為離婚，讓未出外工作之配偶一方因此必須面臨到經濟困頓，將對其極為不公平，且對婚姻保障之目的亦有違。因此，婚姻破裂後，對於弱勢配偶之經濟應如何保障，亦是本文之目的。. 貳、保護子女另外，別居期間夫妻與子女間之關係為何，若於別居期間懷胎或生子，該子女是否受婚生推定？且別居期間夫妻應由何人負擔子女之扶養義務，以及何人可對子女行使親權，均為別居制度應制定，以保障子女於別居期間之最大利益。另外，若為已達破綻之不能回復之形骸化婚姻下，許多人仍不願意結束此形骸化婚姻僅係避免傷害未成年子女的利益，但所謂未成年子女的利益為何？究竟是害怕讓孩子在沒有一個健全的家庭中長大，所以必須讓孩子有父母，才是對孩子有利；亦或是害怕經濟問題，避免沒有辦法扶養孩子，給孩子應該有的教育與學習，才是對子女的利益？惟不論是因為前者的感情或是後者的經濟，是否與未成年子女之利益畫上等號，尚有討論空間。退步言之，縱有影響，惟是否除了繼續維持形骸化婚姻以外，沒有其他解決方法？亦即，是否有其他配套措施可解決。因此，本文亦就未成年子女的利益的關連，取捨，解決及配套措施等目的著手。. 參、保護交易第三人和諧之婚姻關係，夫妻之一方多有代表他方對外與第三人為交意之情況，故而始有民法第 1003 條日常家務代理權之規定；惟別居期間夫妻雙方當事人感情破裂，且廢止共同生活，若仍始夫妻雙方有代表權，實不符實際狀況與當事人之意思，故別居期間應如何保護交易第三人，若夫妻之一方於別居期間代理他方與第三人交易，而第三人 3.

(16) 並不知悉夫妻尚於別居中而與之交易，其相關法律效果為何，亦為別居制度應明白規定之部分。. 第二節研究範圍與方法本文研究之目的係為建構一套完整之別居制度，故研究之範圍即以別居制度為主，僅要與別居制度相關之內容，如別居制度之功能、目的及相關之要件、原因、法律效果等，均為本文研究之範圍。. 第一項離婚法主義在討論別居制度之前，必須先點出我國目前之離婚法主義為何，並且提出目前離婚法主義之缺失為何，並且與外國離婚法主義作一對照，點出我國必須引進別居制度。而此部分即參閱外國立法例之相關條文與歷史，明白其離婚法主義之歷史演進為何。故本文第二章首先討論離婚法主義，並就歐洲國家離婚法主義之歷史沿革先加以論述，明白目前各國離婚法主義之趨勢為何；之後再討論我國現行離婚法主義係採何種，是否有缺失，應否改正，在未改正前應如何解釋與適用等問題。而目前離婚法主義，不外乎為破綻主義與有責主義，二者各有其目的與用意，惟亦有其缺失存在，因此本文即在破綻主義與有責主義之間找尋平衡點---別居。以別居之方式可以盡量達其平衡，是本文第二章主要研究之範圍。. 第二項研究外國立法例之別居制度首先因我國並無如外國立法例，有明確之條文明文規範相關別居制度之內容，故在建構別居制度前，必須先自外國立法例之別居制度內作一介紹，而在參考相關文章與論助後，本文第三章即為介紹各國立法例之別居制度。且本文擬以英國、美國、德國、瑞士等國家之別 4.

(17) 居制度為例，因英美法系國家與大陸法系國家其法律制定方式本屬不同，但均有其目的與意義，均值得我國加以參考，故而以此四個國家之別居制度作代表，探究此外國立法例別居制度之規範目的與內容為何，對於別居之原因、要件、態樣、程序、期間、法律效果、終止、與離婚原因關係等之內容作介紹。. 第三項我國別居制度之建構於了解相關別居制度後，在我國討論是否引進別居制度前，應先就我國目前對於別居之承認與否先做討論，故本文就從實務上之相關判例、判決、釋字及解釋等觀察，並且就學說上之相關見解做分析。蓋別居實有三種：裁判別居、協議別居、事實上別居，目前均統稱裁判別居與協議別居為別居制度，有相關之明文規範，但事實上別居則僅有別居之事實，法並未明文規定。而目前我國，實務上及學說上認為我國目前有討論到之別居究為何種，因不同的別居內容，將會有不同的制定方法。另外，討論可能造成離婚率升高之因素為何，因為在引進別居制度前，總是會引起一些人民的恐慌，並進而撻伐，故本文即從過去之傳統觀念與離婚原因與現代傳統觀念與離婚原因做一比較，就過去與現在條文做對照，指出修法方向是什麼，為何要修法，並且提出人民對於別居制度之迷思，並且以相關統計數據與資料打破相關迷思。且就對於造成離婚率提高之原因，以社會學之角度觀察，以社會觀念變遷與離婚率提高間大有相關之點明白表示，以澄清別居制度並不會造就離婚率之升高，不使別居制度背負非難之罪，此為別居制度消極的不會影響家庭與社會之穩定部分。最後本文擬於第五章建構我國別居制度，而在建構之前，應先討論為何我國要引進別居制度，建構之目的與功能為何，何以我國應引進別居制度，此為別居制度積極的目的與功能部分。討論完消極的不影響與積極的對我國有必要，即開始討論如何建構我國之別居制度。而建構除了以外國立法例為參考外，更應加入我國之社會生活與風俗民情去討論，因此本文即提出以我國法為底之相關婦女團體與立法委 5.

(18) 員所提出之修法建議，作為建構我國別居制度之參考。最後本文就以外國立法例與修法建議等做為參考內容，取長補短以及加入我國現行法規定與相關風土民情後，提出本文建議之修法淺見，期能在未來修正之方向上提供一點微薄之參考。. 第二章離婚法主義法治沿革第一節外國離婚法主義之發展外國離婚法主義發展，從過去因受基督教影響而主張婚姻不解消主義。而近十數年來，歐洲各國之離婚法，又進入一大變革期，有關離婚修正、創制之立法有如雨後春筍，相繼出現，其共同的傾向是，離婚之世俗化、自由化益形擴大。離婚原因由有責主義邁向破綻主義，歷經時代背景之變化而有所不同，其理論基礎亦隨之不同，從有責主義、絕對主義、列舉主義至破綻主義、相對主義，例示主義之演進。而歐洲各國離婚法發展史上有三個重要時期：1 1.第一時期：是自宗教改革時期迄 18 世紀啟蒙時期由婚姻非解消主義到有責主義離婚法之發展。 2.第二時期：是以 1907 年瑞士民法第 142 條為先導之破綻主義離婚法展開。 3.第三時期：以 1969 年英國離婚法修正為突破口之破綻主義離婚法之再展開。此等發展，乃各個時期各個國家之思想、經濟、政治之反映，固不待言。以下，本文即就外國離婚主義法所發展之歷史沿革以及其定義與發展原因，一一做介紹： 1. 參照黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，身分法之理論與實用-陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 255 頁。 6.

(19) 第一項婚姻不解消主義中世紀歐洲，羅馬天主教會(Roman Catholic Church )(中世紀末以前西歐唯一的基督教名稱)以婚姻為秘蹟(sacrament)之一，歸教會管轄，基於聖經「開闢之初，神造男女，是故人離父母而合於妻，凡此二人，應為一體。既然如此，夫妻不再是二人，而是一體。是故神所合者，非人類所得離」之辭句2，認婚姻係聖事之一，亦係神所賜與之恩典，個人不得加以解消，全面否認有離婚之事，即採行「婚姻非解消主義」 ( Principle of in-dissolubility of marriage)。由於教會係宗教、道德維持者，亦係婚姻事件掌管者，蓋教會從宗教及道德立場，認為教會係家庭之保護者，如堅持禁止離婚可防止家庭之破壞。易言之，家庭或婚姻關係，係在教會保護下 (ecclesiastical probation)才能存續，而教會可利用懺悔、贖罪、破門等方法，而發揮其保護功能3。. 第二項有責主義壹、歷史沿革婚姻生活係男女自由感情合致所生，從而以感情之持續，即男女間情操之諧調為共同生活之條件，苟由於神之命令而欲維續已失調之婚姻，對夫妻共同生活當有所妨礙4，婚姻之自然的崩壞，猶如人之死亡，乃自然不可避免的現象，教會法不得不對其原先之政策作一修正，即賦與：因此教會不得不採用別居制度、擴大婚姻無效原因及承 2. 新約聖經馬太福音 19 章 4-6 節：「耶穌回答說：『那起初造人的，是造男造女，因此，人要離開父母，與妻子連合，二人成為一體。』，既然如此，夫妻不再是兩個人，乃是一體的了，所以，神配合的，人不可分開」；馬可福音 10 章 7-9 節。此外，「非因姦淫而棄妻者，無異迫其犯姦淫。娶被離之婦者，亦犯姦淫」(馬太福音 5 章 33 節、19 章 9 節；馬可福音 10 章 11-13 節；路加福音 16 章 18 節)，亦是禁止離婚之根據。 3 參照陳棋炎，家庭裁判所之研究，1973 年，司法行政部印行，第 11 頁。 4 參照許澍林，裁判離婚原因立法趨勢之研究，身分法之理論與實用，陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 176 頁。 7.

(20) 認未完成婚之解消，以緩和婚姻「婚姻非解消主義」之衝擊。5. 一、 16 世紀：個人自由主義瀰漫，「婚姻還俗，離婚復活」思想興起，教會婚姻裁判權移入民事法庭，而有趨向自然法主義思想之傾向。特倫多大公會議雖然於第 24 次會議再度闡明「婚姻之永續性與不解消性」但教會內部已掀起宗教改革運動，否認婚姻為秘蹟，在教會外部又有自然法思想與教會抗爭。. 二、法國大革命後： 1791 年 9 月 3 日法國革命憲法第 7 條，有關「民事婚姻主義」之宣言，宣告婚姻係屬民事契約，確定了近代離婚制度。此時國家已無如教會法有道德宗教統制力量，惟賦與法定原因時，始准離婚6。. 三、法國 1792 年民法典：更一舉剝奪教會對於婚姻之管轄權，廣泛承認離婚 7。此後，世人已逐漸了解「不准離婚之弊害遠比准許離婚之弊害為大」，離婚為「必要惡(necessary evil)」之觀念日益普植人心，迨 19 世紀已有許多國家承認離婚制度。但此時期之離婚法仍深受基督教之影響，就離婚原因，採取嚴格的有責主義8。. 四、法國 1804 年民法典：列舉三個離婚原因：(1)通姦、(2)夫妻之一方被判處有期徒刑或不名譽刑之宣告、(3)暴行、虐待或重大侮辱。但此等規定，乃係對因可歸責於己之配偶，對其有責行為所造成夫妻共同生活無法維續者，予以制裁之「有責主義」(Ver-schuldungsprinzip)，凡符合上開原因者，法院即據以准許離婚(即絕對主義)，並無斟酌之餘地。. 5. 參照許澍林，裁判離婚原因立法趨勢之研究，身分法之理論與實用-陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 177-182 頁。黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，身分法之理論與實用-陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 211-214 頁。 6 參照陳棋炎，前揭書，第 12 頁。 7 1772 年 9 月 20 日之法律，除承認協議離婚外，並以「性格不一致」為離婚原因，斯已導入破綻主義的觀念。此乃革命所帶來的極端自由主義、個人主義思想之表現，固不待言。 8. 參照黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，身分法之理論與實用，陳棋炎先生六秩華. 誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 212 頁。 8.

(21) 五、 1857 年英國婚姻事件法：因襲法國民法之思想，採取「通姦」為唯一之離婚原因。從而各國均群起仿效，現代各國有責離婚原因，譬如：通姦9、遺棄10、虐待、侮辱11，受刑罰宣告12，意圖殺害他方配偶13、暴行及暴力14等是。. 貳、分類有責主義又可依照其離婚原因是屬列舉或概括而分成列舉有責主義及抽象概括有責主義，其差別點在於，列舉有責主義，係僅要配偶之一方有責且符合該離婚原因，法官無裁量權，必須接受他方之離婚請求；而抽象概括有責主義，係指配偶之一方雖有責，惟其所為之行為是否因此而造成婚姻不可期待之回復，得由法官加以裁量，若認為不可回復，則得接受他方配偶之離婚請求，反之則不須接受。故而此分類相同之處均係該結果係配偶之一方之有責行為所致，因此其不得提起離婚請求，僅他方配偶得提起；而其不同之處在於，是否因此而導致婚姻不可回復之考量，列舉有責主義中法官並無裁量權，反之，在抽象概括有責主義法官即有裁量權。. 一、具體、列舉有責主義：絕對離婚原因（一）定義最初之有責主義，係以配偶一方具備有責離婚原因時，他方得請求離婚為基礎，故須列舉具體之離婚原因(例如：遺棄、虐待等)，以一方配偶因有上述有責離婚原因，作為他方配偶離婚請求之要件。於具體離婚事件時，凡符合具體原因時，法院必須准其離婚，毫無斟酌餘地，即所謂之「絕對離婚原因」。其中心思想在於：對有責配偶制裁的應報主義、與無責配偶救濟 9. 法國民法 229 條、230 條，BGB1565 條，西德婚姻法 42 條，瑞士民法 137 條，英國 1950 年法，日本民法 770 條。 10 BGB1567 條，瑞士民法 140 條，英國 1950 年法，日本民法 770 條。 11 法國民法 231 條，BGB1568 條，瑞士民法 138 條，英國 1950 年法，日本舊民法 813 條。 12 法國民法 232 條，瑞士民法 139 條，英國 1950 年法，日本舊民法 813 條。 13 BGB1566 條，瑞士民法 138 條。 14 法國民法 131 條，美國有少數州採行之。 9.

(22) 的救贖主義上15，在此種著重配偶主觀上是否有責而採取的絕對離婚原因下，客觀上婚姻是否破裂即非所問16。. （二）具體、列舉有責主義之缺失 1. 配偶之有責與否，無法與婚姻是否破裂畫上等號；換言之，即便無法定為有責的離婚原因，也不代表婚姻沒有破裂。17 2. 為達離婚結果，配偶於法庭上必須極力抨擊對方有責或互揭隱私，使當事人關係更加惡劣，而婚姻關係中之有責性又複雜難斷18，均造成離婚原因朝破綻主義的方向改進。 3. 列舉離婚原因不能網羅一切情事，對真正需要離婚者，無法給與滿足，夫妻間貌合神離，嚴重違反婚姻之內涵，增加男女野合，通姦亦倍增，私生子也遽增，夫妻間道德頹廢。 4. 於具體離婚事件時，凡符合具體原因時，法院必須准其離婚，毫無斟酌餘地，對夫妻間一時憑血氣之勇之離婚請求，縱認為有和諧之望，亦無可奈何，仍應准許離婚，似嫌草率。19. 二、抽象、概括之有責主義：相對離婚原因（一）定義：所謂抽象、概括有責主義，係指配偶一方有違反婚姻之目的時，使得婚姻因此產生破裂，且已達不可繼續共同生活之程度時，法院得依職權斟酌，若認為符合此等情形時，則得准予他方配偶之離婚請求。此與列舉有責主義不同之處在於，概括有責主義使法官有裁量權，得依照其經驗及論理法則去認定夫妻雙方是否已無法繼續共同生活，有斟酌之餘地，故稱為「相對離婚原因」。例如：舊德民(1896 年頒布，BGB)第 1568 條規定： 15. 參照林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，家族法論集(二)，1988 年，第 72 頁。 16 參照林菊枝，評我國現行離婚制度，民法親屬、繼承論文選集，1984 年，第 163 頁。 17 參照呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定一兼論別居為破綻表徵與苛酷條款，台灣法學雜誌，第 161 期，2000 年 10 月，第 120 頁 18 參照林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，家族法論集(二)，1988 年，73、 74 頁。 19. 參照許澍林，前揭書，第 177、178 頁。 10.

(23) 「配偶一方因婚姻上重大義務之違反或因其有不名譽或不道德之行為，致發生不可期待他方配偶繼續婚姻關係之重大破裂時，他方配偶得請求離婚。」，在此抽象離婚原因中，復以婚姻繼續是否為不可期待之裁量為前提而下判決，又可謂相對離婚原因。20. （二）抽象、概括有責主義之缺失相對、概括有責主義，其與具體、列舉有責主亦同為有責主義，亦即結果係配偶之一方之有責行為所致者，其不得提起離婚請求，僅他方配偶得提起；故而有責主義之缺失，概括有責主義與列舉有責主義相同，即： 1.配偶之有責與否，無法與婚姻是否破裂畫上等號；換言之，即便無法定有責的離婚原因，也不代表婚姻沒有破裂。 2.為達離婚結果，配偶於法庭上必須極力抨擊對方有責或互揭隱私，使當事人關係更加惡劣，而婚姻關係中之有責性又複雜難斷，均造成離婚原因朝破綻主義的方向改進。惟概括有責主義，法官有裁量權去認定婚姻是否有不可回復之情況，因此不會造成上述列舉主義當中所謂「不能網羅一切情事、法官無斟酌餘地」之缺失。21. 第三項破綻主義壹、定義與發展一、定義裁判離婚係在夫妻未能合意為兩願離婚的情況下，透過法院的裁判以解消婚姻關係之離婚方式。由於裁判離婚並非奠基於夫妻雙方對解消婚姻的合意，而是在一方有意離婚，他方不願離婚的情況下產生，法院居於公權力的仲裁，如何達成維護婚姻公益性與離婚自由兩者間 20. 同上註，第 178 頁。. 21. 參照呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定---兼論分居為破綻表徵與苛酷條款，台灣法學雜誌，. 第 161 期，2010 年 10 月，第 120 頁。 11.

(24) 之衡平，必須有更為縝密之法律制度設計，破綻主義之概念即因此因應而生，亦即，法院在判決一段婚姻是否應予解消，其判準為該婚姻關係是否在客觀上已產生無法挽回之破裂，如是，則法院即應准予該婚姻之解消。22 而婚姻乃是男女間終生之結合(life-long union)，包括感情、肉體之共同生活關係之結合，苟男女雙方因感情破裂及肉體接觸不能，致夫妻間正常生活關係崩潰，婚姻關係乃致破壞，譬如：配偶一方罹重大不治惡疾或精神病，雖非可歸責於一方之事由，但婚姻關係已顯屬破壞無遺，若堅持不准離婚，是否合宜，即不無疑義，若准其離婚，顯已超越「有責主義」之立法精神。因之，破綻主義乃對有責主義之離婚原因作一修正。而所謂破綻主義，亦稱為目的主義，即不問婚姻破裂是否由於當事人之一方所造成，凡有婚姻目的不能達到之事實存在，其事實即為離婚原因。而其理論依據有以下之說： 1. 夫妻間相互愛情結合為婚姻唯一且可確信之基磬，如夫妻間之愛情結合有所絆石時，其相互間之愛情因之喪失，當然應准許離婚。 2. 基於愛情之婚姻是道德的，婚姻存續應以愛情為基礎，苟愛情之積極終止，係由於他愛情所影響，離婚遂成為雙方所必要之善行。23. 二、歷史發展（一）瑞士民法開先河 1907 年瑞士民法典於有責主義的離婚原因之外，規定破綻主義的離婚原因，而開近代破綻主義離婚法之先河。瑞士民法列舉六個離婚原因： 1. 有責主義的離婚原因有四 (1)通姦(137 條)、 (2)意圖謀害生命、重大虐待或重大侮辱(138 條)、 (3)犯不名譽罪而有難以繼續共同生活之卑鄙行為(139 條)、 (4)惡意遺棄(140 條); 22. 參照呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定一兼論別居為破綻表徵與苛酷條款，台灣法學雜誌第 161 期，2000 年 10 月，第 119 頁。 23 參照許澍林，前揭書，第 178 頁。 12.

(25) 2.破綻主義的離婚原因有二： (1)特別的破綻原因：夫妻之一方患精神病，致不能強使他方配偶繼續為婚姻共同生活，且其病症經三年後，依專家鑑定，認為無法治癒者，他方配偶得隨時訴求離婚(141 條)、 (2)一般的破綻原因：婚姻關係已遭受深刻破壞，致不能強使夫妻繼續為婚姻共同生活者，配偶雙方各得訴求離婚 (142 條第 1 項)24。（二）歐洲各國紛紛採用破綻主義上述瑞士民法關於離婚原因破綻主義的傾向，對爾後各國之離婚 25 立法影響甚大： 1.斯堪地那維亞各國：完成採用破綻主義之立法， 2.1938 年納粹德國制定婚姻法，亦承認破綻主義。 3.第 2 次世界大戰後，1946 年西德制定新婚姻法，亦與有責主義的離婚原因相並列，規定破綻主義的離婚原因。 4.戰後成立的社會主義各國亦制定本於破綻主義之離婚法。26 5.1960 年代後半以來，歐洲各國紛紛修正離婚法，分別全面地修正其離婚法，而使破綻主義的傾向更趨強化，因此，今日歐洲各國之離婚法已踏入另一新紀元，殊值注目： (1)英國：在 1969 年， (2)義大利：在 1970 年，受天主教影響殊深之義大利亦打破婚姻非解消主義，導入離婚制度，並一舉採用破綻主義。 (3)荷蘭：在 1971 年， (4)瑞典：在 1973 年， (5)比利時：在 1974 年， (6)法國：在 1975 年， (7)西德：在 1976 年， 24. 參照黃宗樂，前揭書，第 213 頁，註 5。依第 142 條 2 項之規定，就婚姻之破綻須負重大責任之配偶不得請求離婚。惟依判例，對方配偶同意者，有責配偶亦得請求離婚。其結果，在瑞士，離婚大部分依第 142 條。尤其，夫妻間有離婚之合意時，裁判官以夫妻間之事夫妻最瞭解為根據，容易認定婚姻之破綻。例如，在 1989 年，離婚數 5890 件中，4342 件(約 72.7%)為破綻離婚，在 1971 年，離婚數 7035 件中，5223 件(約 74.2%)為破綻離婚，有增加之傾向。 25 參照黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，身分法之理論與實用，陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集，三民書局，1980 年，第 211-214 頁 26 參照黃宗樂，前揭書，第 213 頁，註 6。例如，匈牙利於 1945 年承認協議離婚、因 5 年以上之事實上別居之離婚、因不治之精神病之離婚，1952 年家庭法典亦承襲之。又如，南斯拉夫於 1946 年制定婚姻基本法，除承認通姦、遺棄、虐待、不治之精神病等七個事由為特定離婚原因外，一般的離婚原因列舉性格不合、繼續的誤解、難以化解之憎惡、其他難以維持夫妻共同生活之婚姻破綻等事由。 13.

(26) (8)奧國：在 1978 年。. 貳、破綻主義之分類一、列舉與概括破綻主義列舉破綻主義與概括破綻主義均係破綻主義，即不問主張離婚之人是否為有責之人，配偶雙方均得提起離婚，其要件係在於該婚姻是否已達到破綻而無法回復之可能即得准予。而其不同之處在於，列舉破綻主義，僅要婚姻當中有此原因僅屬有破綻，法官並無裁量權；反之，概括破綻主義，法官有裁量權去決定是否確生破綻。. (一)列舉破綻主義 1. 定義：列舉破綻主義，係將婚姻所面臨之問題當中，列舉出僅要發生此情況，則雙方婚姻則必然破綻之原因。亦即僅要婚姻當中有此原因僅屬有破綻，法官並無裁量權，而必須認定此婚姻已有破綻，准予離婚之請求。 2. 發展目的主義原先既係對有責主義作一修正，因之，其離婚原因乃不以是否得歸咎於配偶之一方為必要，而依照瑞士民法第 141 條、德國婚姻法第 44 條至 46 條、英國 1923 年法、日本民第 770 條第 1 項第 3 款、第 4 款，均規定有以下之列舉破綻主義原因：27 (1)一方配偶之失蹤、 (2)罹患精神病、 (3)不治惡疾。 3. 缺失而此列舉破綻主義之缺失，即列舉之方式並無法囊括全部的破綻原因，亦即除了列舉之情況外，尚有可能有其他情況造成婚姻破綻之可能；並且，其列舉之情況是否當然造成婚姻之破綻，也未必可知。 27. 參照許澍林，前揭書，第 179 頁，註 18。法國民法修正委員會認為：配偶之一方罹患精神病時，最需要他方之扶持，若准其離婚，洵為非倫理性，況精神病之概念自科學觀點論亦不明確，或須經過若干年治療可告痊癒，故遽准予離婚似不宜，罹患不治惡疾亦同一理由。至於任意性的失蹤除構成惡意遺棄外，其婚姻關係，得因死亡而解消，不宜遽准其離婚。 14.

(27) (二)概括破綻主義 1.定義所謂概括破綻主義，係指離婚原因事實，須已達到「夫妻間感情無法回復時」，始足當之。而夫妻間之感情無法回復，則需由法院加以斟酌，依客觀標準認定，法官有裁量權，摒除絕對主義之缺點。 2.發展 (1)瑞士： 1907 年瑞士民法第 142 條採取無責主義，認為：「婚姻關係遭受深刻之破壞，致不能強使配偶雙方繼續為婚姻上之共同生活者，任何一方配偶均得訴求離婚。深刻之破壞，應由配偶一方負重大責任者，僅他方配偶得訴求離婚」，此種概括規定之破綻主義，更使離婚原因之立法趨勢邁向新紀元。28 (2)日本：日本新民法第 770 條乃採取例示之破裂主義：「I 夫妻之一方，限於左列情形，始得提起離婚訴訟：(1)配偶之不貞行為(2)配偶之惡意遺棄(3)配偶已三年以上生死不明(4)配偶罹無法回彼之強度精神病(5)婚姻難以繼續之重大事由。II 雖有前開情事，法院仍得斟酌一切情事，認為維持婚姻為適當時，亦得駁回離婚請求」。 (3)英國： 1966 年 7 月間，英國堪德布里大主教團 (Archbi shop of Canterbury's Group)提出一離婚報告書，稱：離婚應以破綻主義為原則，法院調查夫妻是否破綻，應就一切事實逐一審查，謂之事實審理之破裂主義。. 二、消極與積極破綻主義細究婚姻是否解消及如何解消之發展歷程與趨勢，其關鍵性的問題，係「有責配偶可否提起離婚訴訟」？而消極破綻主義與積極破綻主義，其最大的不同即係有責配偶得否主張離婚之請求，本文乃以有責性問題如何將破綻主義區分成「消極破綻主義」與「積極破綻主義」，以及其個別之定義與理論基礎為何，做以下之分析討論，並且就這光 28. 參照許澍林，前揭書，第 179 頁。 15.

(28) 譜兩端之消極與積極破綻主義此二者之中間值「折衷破綻主義」，亦同做介紹：. （一）消極破綻主義 1.定義：所謂消極破綻主義係指，其本質為破綻主義，亦即離婚之准許必須雙方婚姻已生破綻而達到不可期待其回復之可能之情況，惟消極破綻主義，雖以婚姻破裂為離婚原因，但對有責配偶離婚請求卻加以否定，其認為離婚乃是對有責配偶合致離婚原因要件行為之應報，因此，必須配偶係無責者始可提起離婚訴訟，自身有責之配偶自不可提起離婚訴訟;若雙方均為有責，應該衡量雙方過失比例，依相互有責法理，不准其離婚。故此種以破綻為離婚原因，但卻不准有責配偶提起離婚之訴訟，稱之為「消極破綻主義」。其缺失為造成破綻主義之精神未能徹底貫徹。 2.理論基礎：避免造成單意離婚乃至任意離婚，使離婚失去意義，因此，消極破綻主義主要精神在於，即使已認定為破綻之婚姻，有責配偶仍不可藉此破綻之名提起離婚請求。本文即從過去歐洲國家及日本等國，對於消極破綻主義所採取之理論基礎為何，學者間提出之看法大致如下： (1) 基於離婚之倫理性及道德性之立場：婚姻之維持，必須建立在夫妻雙方犧牲奉獻、容忍付出的共同努力下，此乃婚姻之基本倫理道德，故由自己行為招致婚姻破綻者，若允許其離婚之請求，顯係違背上述婚姻的倫理道德觀，且國民之道德倫理觀所不能接受，並與公序良俗相違。故而為防止當事人一方恣意請求離婚，並保護無過失之相對方之配偶，及維持婚姻尊嚴，如自身所生之破裂事實，不得請求離婚，此乃破綻主義最少限度之界限。而且夫妻應努力維持幸福的婚姻，防止破綻的不幸，亦即於努力與忍耐的生活中，存在著婚姻的道義性，若怠於努力與忍耐，自行招來婚姻之破綻，進而要求離婚，此為婚姻道德性所不許的，有違反倫理之餘。29 29. 參照林秀雄，有責主義破綻主義與有責配偶之離婚請求，法學叢刊第 123 期，1986 年 7 月，第 83 頁。 16.

(29) (2) 強調公共利益之立場：婚姻義務之履行，具有保護公共之利益。對於婚姻義務懈怠者，應拒絕其離婚請求。且婚姻受國家制度性保障，婚姻之維持具有國家之公共利益，有責離婚配偶自招離婚破綻，顯係怠於婚姻義務之履行，與公共利益相違，自應拒絕其離婚之請求。故否定有責配偶之離婚請求，從人倫社會層面之公序良俗，到法制規範層面之公共利益維護，均符整體公益價值。30另外，婚姻之存續、婚姻義務之履行，就公共而言，乃值得保護之利益，因此怠於婚姻義務時，應拒絕其離婚之請求，以阻止過於容易之離婚。 (3) 基於 Clean hands 之公平原則：所謂「乾淨手原則(clean-hand)」，係指「任何人不得因自己之過失而獲得法的利益」之原理，負主要責任之配偶不得以自己之過失為理由而請求離婚。31而破綻主義離婚法，性質上屬於「救濟」的離婚主義，故離婚當事人可獲得「救濟」之法的利益。準此，請求離婚之原告，本身不應有過失，否則，即等同於以自己在婚姻上的過失，獲得破綻主義離婚法「救濟」的利益，對他方配偶而言，欠缺公平性。故而不准有責配偶請求離婚。另外，有責配偶以自己過失為理由請求離婚，其婚姻義務不得免除(即請求無理由)。 (4) 基於誠信原則及權利濫用之法理：「誠實信用」與「權利濫用」係民法之重要概念，而法之理念，係在於和平秩序之維持，因此法律上之權利賦予，必須基於公平正義，在實現該理念之下，始得給予權利。而民法屬於「私法上權利」，此私權之內含即包含此種條件或限制，亦即，權利之賦予非絕對而係相對。故違反公平正義、社會倫理觀之權利行使，即係違反誠實信用之權利行使，為權利之濫用，32而身分法為民法之一部，則民法之原則 ---誠實信用之遵守與權利濫用之禁止，在身分法上都應有適用。再依上段所述，准予有責配偶之離婚請求，違反社會倫理觀且背於公序良俗，故而，法律如准予有責配偶行使其離婚權，無異於違反誠實信. 30. 參照呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破---兼評最高法院九十八年度台上字第一二二三. 號判決，月旦法學雜誌第 192 期，2011 年 5 月，第 204 頁。 31. 參照林秀雄，前揭文，第 83 頁。參照日本民法第 1 條規定：「私權須遵守公共福祉(第 1 項)。權利的行使與義務的履行須遵守信義誠實原則(第 2 項)。權利之濫用不被允許(第 3 項)」。 17 32.

(30) 用，而為權利之濫用。33因此以自己本身所造成之婚姻破綻為離婚之請求乃是違反誠信原則，依權利濫用之法理，不應容許此離婚之請求；即有責配偶訴求離婚，違反社會倫理性乃至公序良俗，若准其行使請求槽，有背誠信原則及有權利濫用之虞。 (5) 基於保護無責之配偶之立場從被離婚當事人之角度以觀，如其為無責之配偶，法律本應對其更為保護，惟若承認有責配偶之離婚請求，該無責配偶之生活，將會承受許多不利益。 1 從財產面而言：雖有論者以為，可以衡量原告配偶之有責程度，而 ○ 命有責配偶為「較多」之財產給付，以加強對無責配偶之保護，但此等離婚給付，實際上是否確可履行已未可期，況且，離婚有喪失扶養請求權與繼承權之虞，從經濟角度而言已然欠妥。因此，在離婚給付等之救濟方法尚未十分有效之時，於道義上或實際上對破綻主義離婚法加以限制，至少目前是不得不承認之妥協。34另有認為，婚姻雖然已死，但婚姻的葬禮未完成前，除了將婚姻的棺木安置於家中外，別無他法，葬禮之完成須有豐富的家計，於家庭經濟之貧困與社會保障制度不完備之下，不得不維持已死亡之形式婚姻。35 2 從感情面而言：無責配偶之婚姻破裂，係因有實之他方配偶造成， ○ 而無責配偶遵守婚姻誓言，本應受到婚姻的保護，如反使其遭受離婚後果，則更失法律保護無責配偶之立場。 3 另外，基於無責配偶之保護即合意不存在為理由不准離婚，認為離 ○ 婚後將會造成他方配偶生活陷入困難，因此他方配偶不欲離婚，有責配偶請求離婚，雙方合意不存在，自不應准許。 (6) 從對裁判離婚內在制約之角度論者有謂，有責配偶者離婚請求之否定，乃「裁判離婚制度內在之制約」或「在最自由的破綻主義中最小限度之制約」，上述論點，可從裁判離婚制度作進一步解析。蓋法院之裁判離婚，本係建立在夫妻雙方一人願離婚，另一人不願離婚之前提下，由於二者之意思相反，故法律規定須有法定離婚原因，方可判決離婚，冀與「恣意離婚」或「強制離婚」之情形區隔，以兼顧被離婚配偶者之權利保障；惟有責 33. 參照呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破---兼評最高法院九十八年度台上字第一二二三號判決，月旦法學雜誌第 192 期，2011 年 5 月，第 204 頁。 34 參照林秀雄，前揭文，第 83、91 頁。 35 同上註。 18.

(31) 配偶自行做出離婚原因事實，致使婚姻產生破綻，再利用此事實，以之為離婚之請求,使法院承認其離婚，此將造成與離婚原因法定化之原意相違，產生否定裁判離婚制度之後果。36規定離婚原因等於毫無意義，亦可謂裁判離婚制度的自殺。因此有認為若欲解決此矛盾現象，須對破綻主義予以法的制約，而否定有責配偶之離婚請求，即為內在於做為裁判離婚制度之一環之破綻主義中的制約。因此承認有責配偶之離婚請求，此將意味著法律容認違反婚姻中應為之誠實、同居、協力、扶養等法之義務，因此，有必要對於離婚給予法的統制，故而不得全面肯定有責配偶之離婚請求。 3. 採取消極破綻主義之國家 (1) 瑞士民法為先河 1907 年瑞士民法第 142 條第 1 項規定：「婚姻關係已遭受深刻之破壞，致不能強使夫妻為婚姻共同生活者，夫妻雙方各得訴請離婚」，不問當事人是否具備有責離婚事由，以婚姻破裂作為離婚原因，開世界上破綻主義離婚法之先河川。惟瑞士民法第 142 條第 2 項同時規定：「惟深刻之婚姻破裂應由一方配偶負責者，僅他方配偶得訴請離婚」。 37 由此可知，瑞士民法第 142 條，雖以破綻為離婚原因，但卻不准有責配偶提起離婚請求，係屬消極破綻主義。 (2) 1938 年德國婚姻法德國 1938 婚姻法第 55 條第 2 項規定：「請求離婚之配偶，就婚姻之破綻須負完全或主要責任者，他方得提出異議。但正確判斷婚姻之本質及夫妻雙方之一切行為，認婚姻之繼續在道德上為不當時，他方之異議則不予以考慮。」38亦採消極破綻主義之規定。 (3) 1985 年我國民法我國民法於 1985 年增訂第 1052 條第 2 項：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，第 2 項本文雖為破綻主義，但是加了但書之後，亦採否定有責配偶離婚請求之見解，故而亦屬消極破綻主義之規定。 36. 參照呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破---兼評最高法院九十八年度台上字第一二二三號判決，月旦法學雜誌第 192 期，2011 年 5 月，第 204、205 頁。 37 參照呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定一兼論別居為破綻表徵與苛酷條款，台灣法學雜誌第 161 期，2000 年 10 月，第 120 頁。 38 參照黃宗樂，歐洲各國破綻主義離婚立法之展開，陳棋炎先生六秩華誕祝賀論文集，身分法之理論與實用，1980 年，第 230 頁。 19.

(32) (二)積極破綻主義 1.定義：所謂「積極破綻主義」，應係破綻主義產生之原始理想，亦為其貫徹之最高境界，不論離婚當事人是否具有責性，僅以婚姻關係在客觀上是否已產生破裂作為離婚之判準，亦即，婚姻關係如在客觀情況下已產生破綻，致使婚姻目的無法達成，法院即應判准離婚。 2.理論基礎其理論基礎，係從婚姻目的之立場出發，認為婚姻關係如已產生破裂而無法期待夫妻繼續其婚姻生活時，維持此種形骸化的婚姻，已失去法律上維持婚姻的利益，故此種婚姻關係應予以解消39。以免僅因無責配偶挾怨報復的心態，使無可挽回的破裂婚姻繼續殘存，且就長遠以觀，亦或可因解除一段不幸的婚姻，而造就兩人未來各自幸福的婚姻。而「積極破綻主義」的貫徹，朝向離婚自由的思潮前進，符合現代人格自由之理念，亦為世界潮流之趨勢，有責配偶離婚請求之否定已漸消失於現代離婚法中，即可見「積極破綻主義」之發揮，在破除有責主義之思想上，已卓然有成。40 主張積極破綻主義學者針對以上消極破綻主義之幾個論點，亦提出種種的反駁，採取此說之學者，亦不在少數，而與消極破綻主義說有相庭抗體之勢，本文即就採積極破綻主義學者所提出反駁消極破綻主義之論點，作以下之歸納介紹：（1）關於婚姻倫理道德性之點：近代婚姻觀、離婚觀近代法之婚姻觀，重視合意，在於尊重雙方當事人之自由意思，尊重愛情，而不強制雙方結婚。故而在婚姻觀，近代係採取尊重當事人意思之趨向。而近代法之離婚觀，同樣的，離婚自由化之趨勢，從有責主義往破綻主義之發展，也是歐洲各國離婚法之動向41。故從近代法所強調婚姻自由化、離婚自由化之趨勢以觀，以愛情為本位之婚姻觀，已為現代人所認知與接受之價值，如繼續無愛情之婚姻，即為對婚姻之冒瀆42，無法彰顯婚姻之價值。因此，對自由的婚姻意思喪失之當事人， 39. 參照參見林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，家族法論集(二)，第 76 頁。參照呂麗慧，有責配偶離婚請求之否定一兼論別居為破綻表徵與苛酷條款，台灣法學雜誌第 161 期，2000 年 10 月，第 121 頁。 41 參照陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局，2011 年 9 月，第 196 頁。 42 參照呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破---兼評最高法院九十八年度台上字第一二二三 20 40.

(33) 其愛情已萎，無法期待婚姻生活之回復時，若強迫該破綻婚姻生活之繼續，不但與現實之婚姻觀與離婚觀不符，且有失其道德之根據與法之目的相違；若僅因請求人之有責而不承認離婚，則等於承認懲罰性的婚姻，此比承認有責者之請求更不道德。43因此，解消婚姻才合乎倫理。（2）關於公共利益之無：形骸化之婚姻無可期待回復婚姻的本質，係兩性以永續的精神及肉體結合為目的，以真摯之意志營造共同生活，因此，若夫妻之一方或雙方已確定喪失前述意志，且欠缺夫妻共同生活之實體，又無回復之跡象時，在此已生破綻之婚姻中，愛情既已喪失，將來共同生活之回復已不可期，倘維持此種婚姻關係，恐只存餘嫌惡與怨懟，無法達到婚姻之目的，而僅剩下戶籍上登記之婚姻，該婚姻已喪失社會生活之實質基礎44。而國家維持此有名無實之婚姻，等於不為死亡登記而期待死者復活，國家保護無法達到婚姻目的而已破綻之婚姻，究有多少國家之利益不得而知，保護此種只維持形式上之婚姻關係，實在毫無意義。45 （3）關於公平原則之點：消極破綻主義基於乾淨手原則，主張任何人不得因自己之過失而獲得法的利益，故而負主要責任之配偶不得以自己之過失為理由而請求離婚。然而積極破綻主義學者認為，真正之公平，並非指有過失者即不得為任何請求，蓋法律係基於事實而來，法律必須與事實趨於一致，而婚姻之破綻，即係跳脫出主觀問題，而單純就事實層面觀之。因此，為了確認破綻之事實，無論有責者或無責者之離婚請求，均應予以承認，才合乎法之內在正義之所求。46 （4）關於權利濫用之點：從身分法之事實先行性如上所述，事實與法律產生一致性，係離婚法內在正義之所求，婚姻關係破綻之事實必須加以尊重。蓋身分法具有事實先行性之性格，號判決，月旦法學雜誌第 192 期，2011 年 5 月，第 202 頁。 43 參照林秀雄，有責主義破綻主義與有責配偶之離婚請求，法學叢刊第 123 期，1986 年 7 月，第 84、91 頁。 44 參照呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破一一一兼評最高法院九十八年度台上字第一二二三號判決，月旦法學雜誌第 192 期，2011 年 5 月，第 202 頁。 45 參照林秀雄，前揭書，第 84 頁。 46 參照林秀雄，前揭書，第 84、91 頁。 21.

(34) 於身分法關係之發生及消滅之際，法規於身分的事實之前，極為無力，因此，若事實已存在，法亦不得不承認之。基於此身分法之特殊性格，若婚姻關係有客觀破綻之事實，應以此事實作為法的評價對象，使破綻婚姻在法律上獲得解消，方符合身分法重視事實先行性之法理，在此情況下，權利濫用之法理、誠實信用之原則已無適用之餘地。47 （5）關於保護無責配偶之點：倫理性與正當性要求 1 就經濟面而言： ○ 若考慮無責配偶之生活保障，則於得保障其生活時，不得拒絕有責配偶之離婚請求，但有責配偶資力之有無，不得決定離婚之許否，亦即婚姻倫理性之判斷，應先於經濟之考慮。以經濟能力之有無作為離婚許否之判斷標準，實為本末倒置。48 2 就感情面而言： ○ 破綻之婚姻雖存續夫妻之名，但夫妻間感情破裂而摩擦更大，弊害更多，不如從婚姻中解放當事人，更具倫理性49。況且，對婚姻已生破綻之當事人而言，如能失敗的婚姻關係中解放，使其追求新的幸福生活，應具有正當性。50故破綻主義離婚法之基本精神，係救贖而非懲罰，係正面的處斷而非負面的責難。（6）關於對離婚制度之法統制之點：從國家之利益觀點婚姻受國家制度性保障，必係婚姻有其保護之法益價值，然而，對於已死亡之形骸化婚姻而言，既無法達到婚姻生活之目的，維持此種破綻婚姻，不具有國家以法律加以保護的利益。再觀此種僅具形式之名的婚姻，當事人另外發展感情之機率極高，因而產生婚外性行為或重婚的後果，皆非法所認許，若能實現破綻主義離婚法，或能減少上述不法事例，反能強化國家對婚姻制度的保障意旨。51 而破綻主義離婚並不會造成有責配偶的恣意離婚，蓋恣意離婚與破綻主義之離婚之區別，在於「破綻之客觀性」。僅一時的破綻，尚未至不能回復之程度，則婚姻僅處於假死的狀態，尚未具備離婚之客 47. 參照林秀雄，有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求，家族法論集(二)，輔仁大學法學叢書專論類(7)，1988 年，第 84 頁。 48. 參照林秀雄，有責主義破綻主義與有責配偶之離婚請求，法學叢刊第 123 期，1986 年 7 月，. 第 84、91 頁。 49 50 51. 參照呂麗慧，前揭文，第 203 頁。同上註。同上註。 22.

(35) 觀要件，此時若准予離婚，則為恣意的離婚，非破綻主義之所產。為避免流於恣意的離婚，採積極破綻主義者，亦多主張慎重判斷破綻之客觀性。52 3.消極往積極破綻主義以上所述消極破綻主義之國家與規定，其內容為有責配偶離婚請求否定之法理，共有三個國家與規定： 1.1907 年瑞士民法開先河 2.1938 年德國婚姻法第 55 條第 2 項， 3.1985 我國民法增訂 1052 條第 2 項而此三個國家之規定，除我國民法外，上開外國立法均已捨棄有責配偶離婚請求否定之規定，改採「積極破綻主義」。. （三）折衷破綻主義 1.定義：積極破綻主義與消極破綻主義各有其立論基礎，遂有調和此二學說之折衷說出現，稱之為折衷破綻主義。即有日本學者認為，不必於積極破綻主義與消極破綻主義之間，二者擇一，亦即不應毫無例外的否定有責配偶之離婚請求，亦不應毫無例外的肯定有責配偶之離婚請求，而須對應事件之多樣性，攝取二者理論之長處，避開一刀兩斷之見解53。另有論者亦反對將有責配偶之離婚請求一概視為違反誠信原則而加以否定，其認為有責配偶之行使離婚訴權，若無權利濫用之情形，法院應容認其請求。54 2.理論基礎此折衷說避開二者擇一之間之單調見解，實為後起學說發展出之理論，本文即就此折衷主義所提出之理論基礎與日本學者相關見解一一介紹如下55： (1) 比較雙方之有責性離婚是夫妻間複雜作用之結果，於離婚之時，尋求一方有責，一方無責，極為困難，因此夫妻雙方皆有責時，應比較原告與被告配偶 52. 參照林秀雄，前揭文，第 84 頁。參照林秀雄，前揭文，第 84.91 頁，註 89。田村五郎，家庭の裁判〈夫婦〉二 O 六~二 O 七頁。。 54 參照林秀雄，前揭文，第 84.91 頁，註 90。岩垂肇「配偶者的姦通﹒不貞行為」家族法大系 III 離婚一五 O~一五一頁;「有責配偶者の離婚請求」家族の法と歷史(青山道夫博士追悼論集)一九七頁;前揭身分法の研究一二六頁 55 參照呂麗慧，論破綻主義離婚法之轉折與突破一一一兼評最高法院九十八年度台上字第一二二三號判決，月旦法學雜誌第 192 期，2011 年 5 月，第 205、206 頁。 23 53.

(36) 之有責程度，作為離婚准駁之判斷，而此「有責性配偶」，究竟如何去做比較，學者間有不同看法，析論如下56： 1 只比較主觀要素之有責性 ○ 只比較夫妻雙方主觀上行為所致婚姻破綻之比重去做衡量有責性不同：原告之有責性較被告更低，原則上即應准予其離婚請求；原告之有責性較被告更高時，責任重之一方，不得請求離婚。57 有責性相同：雙方皆可請求離婚。 2 比較主觀要素以及客觀要素之有責性 ○ 有學者進一步認為，除了夫妻間之主觀因素外，更應注意婚姻破綻之客觀原因，亦即，關於婚姻之破綻應區別主觀的要素與客觀的要素。除了原告配偶其主觀要素比他方主觀要素重之外；原告之主觀要素比重，尚須比客觀要素重，始為有責性配偶。譬如：對於婚姻破綻之比重，夫之行為 40%，妻之行為 20%，客觀要素 40%，雖然夫之主觀要素比重超過妻之主觀要素，但未超過客觀要素，故得承認夫之請求。但若夫之行為 40%、妻之行為 20%，客觀的要素 40%時，主觀要素與客觀要素相同，則不得認夫之請求58。所謂有責配偶，係指原告之有責性須凌駕被告之有責性加上客觀之原因，59亦即，原告之主觀要素之比重須超過被告主觀要素加上客觀要素之比重，始為有責配偶。譬如：對於婚姻破綻之比重，夫之行為 40%，妻之行為 20%，客觀要素 40%，夫之行為比重尚少於妻之行為 20%加上客觀的要素 40%，夫非所謂之有責配偶，得請求離婚。惟若夫之行為 60%、妻之行為 20%，客觀的要素 20%時，夫之行為比重大於妻之行為 20%加上客觀的要素 20%，夫即所謂之有責配偶，不得請求離婚。 (2) 原告之有責行為乃被告所誘發原告雖為有責之行為，但其所為該有責行為，係由被告之言語、態度之行為所誘發；或者原告之有責行為與被告行為之間，相互具有因果關係，則應可准予有責配偶婚請求。須注意的是，原告因他方配偶之行為誘發而產生的有責行為，一般而言，雖可減輕有責性，惟若該被誘發之有責行為，與他方配偶之 56. 參照林秀雄，有責主義破綻主義與有責配偶之離婚請求，法學叢刊第 123 期，1986 年 7 月，第 85 頁。 57 日本實務上，最高法院昭和三 O 年十一月二四日判決即認為，夫妻之一方對於婚姻之破綻雖有過失，但他方之過失較大者，則容認前者之離婚請求，並不違法。 58 參照林秀雄，前揭文，第 92 頁，註 98。島津一郎，家族法入門，第 145.146 頁。 59 參照林秀雄，前揭文，第 92 頁，註 99。泉久雄「抽象的離婚原因としての破綻原因」婚姻法の研究(下)，第 261 頁。 24.