加拿大法

本節就加拿大原住民族權利發展介紹，依序說明加拿大裡使條約背景與土 地權利發展，加拿大對於知情同意權之因應，並以薩斯喀徹溫省為例說明原住 民族在遭遇礦業開發時之程序權利現況。

第一項 加拿大原住民族條約背景與土地權利發展

從1492 年哥倫布發現美洲新大陸之後，歐洲文明移居美洲，其主權概念在 1648 年的西伐利亞條約早已形成，而原住民族雖然在北美洲已經居住了數千年，

但是並沒有建立如西方社會的國家、政府，因此當時原住民族與西方政權採取 簽訂條約（treaty）來界定權益，在加拿大國家尚未成立時期，僅係英國殖民地 之一，英國政府係以「獨立的社會組織」（organized independent societies）看 待原住民族社群，1763 年以前，墾殖者就已經和現今加拿大地區的原住民族簽 訂 了 40 餘 個 條 約⁵⁹。 英 國 政 府 在 1763 年 ， 發 布 《 皇 家 宣 言 》 （ Royal Proclamation），宣示其在加拿大的主權，規範其與原住民的關係。1763 年的

《皇家宣言》被認為是在西方法律中確立了北美原住民族土地權利之重要根源。

《皇家宣言》指出，唯一能夠從原住民手中購買土地者係英國王室，宣示任何

59 Stefan Matiation, Impact Benefits Agreements Between Mining Companies and Aboriginal

Communities in Canada: A Model for Natural Resource Developments Affecting Indigenous Groups in Latin America, 7 Great Plains Nat. Resources J. 204, 208(2002).

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私人無權取得原住民族土地，亦即原住民族土地權資格僅能透過由英國王室才 可能消滅（extinguished）皇家宣言也成為後續原住民族主張非條約地區「權利 從未消滅」的依據。1867 年英國國會通過了《英屬北美法令》（The British North America Act, 1867），作為加拿大憲法，成立加拿大國家，此後，原住民 族權利在加拿大聯邦體制下愈趨複雜⁶⁰，加拿大憲法允許聯邦政府保有對原住 民族事務及保留地制度的排他性立法權利。1876 年加拿大通過印地安法案

（Indian Act），1876 年至 1970 年代，原住民族土地基本上受到印地安法案規 範，而1970 年代加拿大原住民族開始進入土地權利主張的新階段⁶¹。

第一款 1871 年至 1921 年間 11 個編號條約之簽署

19 世紀加拿大領土逐漸往北部與西部擴張的過程中，係透過條約的簽署取 得原住民族之土地使用權利，其中，具有代表性的 11 個編號條約，由加拿大政 府與原住民族在西元 1871 年至 1921 年間所簽訂，其目的在於確保歐洲移民的 定居與資源開採。這些條約屬於個別談判，因而各個條約的具體條款有所不同，

包括現在的阿爾伯塔省（Alberta），英屬哥倫比亞省（British Columbia），曼 尼托巴省（Manitoba），安大略省（Ontario），薩斯喀徹溫省（Saskatchewan）

和西北地區。這些條約的簽訂有兩波浪潮，從 1871 年到 1877 年屬於推動歐洲 移民定居以及加拿大太平洋鐵路的建立，條約編號 1 到 7；第二波浪潮從 1899 年到1921 年，編號 8 到 11，則是以資源開採為政府的主要動機⁶²。在這些條約 中，原住民社群大量流失土地權，這些條約之目的在於擴張加拿大政府向西的 領域控制範圍，並且將原住民族納入其保護，藉由西方的經濟方式帶動原住民

60 李憲榮（2010），〈加拿大的法定原住民權〉，收於：《加拿大原住民權利保障》，頁 1，

台北：翰蘆圖書。

61 官大偉（2010），〈加拿大原住民族的土地權〉，收於：《加拿大原住民權利保障》，頁 233；236，台北，翰蘆圖書。

62Numbered Treaties — Key, 網址：

http://www.edu.gov.mb.ca/k12/cur/socstud/foundation_gr6/blms/6-1-4f.pdf（最後瀏覽日：

2018/6/9）。

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族的生活。原住民族在條約中除了換取保留地外，尚包括年金、退休獎金、學 校建設、漁獵權、農業工具、家畜贈與等措施⁶³。

許多原住民族團體認為，在 1871 年到 1921 年間，由政府和原住民族代表 簽署的歷史條約是倉促而混亂的，限制了原住民族的生活方式，最終由於未兌 現的承諾而導致了負面的結果。這些條約，使加拿大當時被看作壓迫性的殖民 者，最重要的是，因為政府更關心的是改變原住民族團體的生活模式，而不是 與他們進行談判和合作。歷史條約的一些顯著影響，包括原住民族之教育政策，

生活工具規範（如漁網線）和作為原住民族保留地的最低分配。在簽署這些條 約後，加拿大獲得了大部分社會政策的控制權，特別是在教育、資源開採以及 土地利用的立法與執行。加拿大政府也違反了許多條約條款，在通過建立寄宿 學校進行重組和強制教育的過程中，政府也違反了關於教育問題的條約協議。

加拿大條約可能有三種解釋：國家之間的協議、契約、立法。通常原住民族主 張條約為國家之間的協議，加拿大國家及法院在解釋時則傾向認定其屬於契約 或立法，目前，加拿大仍未有主流見解採取拿一項說法，惟法院傾向認定條約 僅能由聯邦立法否決；而不得以省立法否決，且聯邦政府必須執行條約條款所 定義務。

63 Numbered Treaties , 網址：https://en.wikipedia.org/wiki/Numbered_Treaties（最後瀏覽日：

2018/6/9）; 內政部譯（1990），《加拿大原住民政策概況及有關法案輯要》，頁 50-51。

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【圖一】加拿大編號條約擴展圖

（圖片來源：維基百科，網址：https://en.wikipedia.org/wiki/Numbered_Treaties，

最後瀏覽日：2018/12/14）。

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第二款 土地請求政策（Land Claims Policy, LCP）

除了歷史條約內容爭議外，加拿大現今國土當中，有些係沒有經過條約簽 訂的地區，如：英屬哥倫比亞省（British Columbia, BC），因此加拿大原住民 族仍然尋求訴訟要求國家進行土地權利回復。許多原住民族認為國家應從新與 原住民族進行自願性與公平性協議。在1973 年的卡爾德案（Calder v. Attorney-General of British Columbia, 1973）最高法院見解對於原住民族土地權利（title）

有了突破性的見解，承認未簽署條約之英屬哥倫比亞省地區原住民族土地權利 之存在。而聯邦政府因應法院判決及原住民社群的請求，也在1986 年制定一套 正式土地協商政策，承諾重新與原住民族社群採取談判的方式解決這類要求，

稱為「土地請求政策」（Land Claim Policy, LCP），此政策將原住民族的土地 權利主張區分為兩類：「綜合性權利請求」（comprehensive claims）與「特定 權利請求」（specific claim）⁶⁴。其中，綜合性權利請求被應用在處理未受歷史 條約與其他法律涵蓋之地區；而特定權利請求則針對受歷史條約與印第安法案 涵蓋之地區產生的土地權利爭議，處理模式係釐清其權利義務關係，或直接與 政府重新進行權利協商⁶⁵。以英屬哥倫比亞省為例，係透過官方成立「英屬哥 倫比亞省條約委員會」（BC Treaty Commission）協助原住民族進行土地權利主 張，該權利請求係由聯邦層級之「加拿大原住民族與北方事務部（Indigenous and Northern Affairs Canada, INAC）受理，其下的「原住民族主張事務處」

（Office of Native Claim）將相關佐證資料交由司法部（Department of Justice）

以聽取意見，根據司法部之意見，原住民族主張事務處(1)與請求者協商解決方 案(2)駁回該權利主張(3)將權利主張退回以補文件。一但該權利主張被原住民族 主張事務處接受，則與訴求者進行和解協商，如土地、金錢之補償，該協商代

64 Michael Coyle, ADR Processes and Indigenous Rights: A Comparative Analysis of Australia, Canada and New Zealand, 17.(2009). at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1344029（最後瀏覽日：

2018/12/14）。

65 官大偉（2010），〈加拿大原住民族的土地權〉，收於：《加拿大原住民權利保障》，頁 239；251。

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表最終補償，而一份表示讓渡證書則自訴求者處取得，這些協議書經核准後，

係正式的、具有法律效力之文件，並由國會立法實踐⁶⁶。

第三款 加拿大憲法第 35 條與聯邦最高法院見解之演進

1982 年由加拿大總理皮耶．杜魯道（Pierre Trudeau）主導，將修憲權從英 國回歸到加拿大，制定《1982 加拿大憲法》（Constitution Act, 1982），原住民 族法律地位在憲法第35 條中確立，也影響各省與法院對原住民族權利的解釋。

憲法第35 條⁶⁷：

「1.現存的原住民族權利與條約權利被加拿大憲法肯認與確定。

2.加拿大原住民族包含印地安人，因紐特人與梅蒂斯人。

3.確切而言，第一項之條約權利包含現存由土地請求協議(land claims agreements) 所取得的權利或類似協議所取得之權利。

4.原住民男性與女性平等享有第一項明列的原住民族權利與條約權利。」

第35 條第一項、第三項肯認原住民族之現存條約權利與相關法案權利，第 二項則說明加拿大原住民族包含第一民族（印地安人）、因紐特人與梅蒂斯人

（由歐洲人和印地安混血的後代），第四項則表明平等保障男性與女性原住民 權利與條約權利。包含前述 11 個編號條約以及其他的歷史條約，這些條約現今 仍被加拿大憲法支持，但也是爭議的來源，憲法第35 條第一項雖然規範了條約 權利被憲法所承認」，確切的權利內容有待聯邦最高法院解釋。

加拿大原住民族在運用訴訟程序進行權利救濟方面，自 1973 年的 Calder

66 陳茂泰譯（2002），James S. Frideres 著（1977），《加拿大境內原住民族現代之衝突》

（Aboriginal Peoples in Canada：Contemporary Conflicts），臺北：行政院原住民族委員會，頁 88。

67 Constitution Act, 1982 Act.35

1. The existing aboriginal and treaty rights of the aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed.

2. In this Act, "aboriginal peoples of Canada" includes the Indian, Inuit and Métis peoples of Canada.

3. For greater certainty, in subsection (1) "treaty rights" includes rights that now exist by way of land claims agreements or may be so acquired.

4. Notwithstanding any other provision of this Act, the aboriginal and treaty rights referred to in subsection (1) are guaranteed equally to male and female persons.

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案最高法院首次肯認原住民族在皇家宣言時即存在的基於傳統佔有之土地權利

（aboriginal title）之後，影響國家對於原住民族權利整體的看法，經過 1982 年 修憲，最高法院判決見解即以憲法第 35 條之闡釋為核心，2014 年 Tsilhqot’in 案最高法院統合了過去對於憲法第35 條原住民族土地權利的說明，本文依其順 序說明。

1990 年麻雀案（R. v. Sparrow, 1990）所創設的「麻雀測試」（sparrow test）

篩檢條件，說明國家基於受託責任（Crown’s fiduciary obligations）⁶⁸，必須保 障原住民族權利，確保原住民族土地權利與公共利益的調和。基於此種託管或 受託責任，國家在承擔對原住民族政治控制之職時，即具有受託責任，必須承 當對原住民族之保護與援助，包含對保留地及游獵群財源之責任，原住民族類 似受監護或受益人角色⁶⁹。則國家須確保其保護義務前提下，且符合「令人信 服且實質性公共目的」（a compelling and substantial purpose）時，立法權始可 以正當地限制原住民族條約與法定權利⁷⁰。

篩檢條件，說明國家基於受託責任（Crown’s fiduciary obligations）⁶⁸，必須保 障原住民族權利，確保原住民族土地權利與公共利益的調和。基於此種託管或 受託責任，國家在承擔對原住民族政治控制之職時，即具有受託責任，必須承 當對原住民族之保護與援助，包含對保留地及游獵群財源之責任，原住民族類 似受監護或受益人角色⁶⁹。則國家須確保其保護義務前提下，且符合「令人信 服且實質性公共目的」（a compelling and substantial purpose）時，立法權始可 以正當地限制原住民族條約與法定權利⁷⁰。