第四章 知情同意權於我國現行法秩序之規範與實踐
第二節 知情同意權在我國法制當中的規範基礎
本節首先說明我國憲法增修條文所揭示的原住民族權利基礎，復進一步探 討原住民族基本法以及知情同意權在我國法制的現況與問題點。
第一項 憲法與知情同意權
原住民族權利在我國憲法當中的規範基礎，是否可以推得知情同意權的內 涵？目前，我國學者對於憲法的原住民族權利論述包含憲法本文基本權利清單 以及針對基本國策之討論，以下分別說明之。
第一款 憲法基本權利、原住民族集體權及知情同意權
依據學者李建良之整理，憲法基本權利的遞嬗，由第一代人權、第二代人 權演變至第三代人權之經過，係所謂「人權進化論」觀點，由法國人權學者 Karel Vasak 於 1977 年提出。第一代人權以西方價值為取向的消極人權，其本質 在於爭取自由，不希望國家加以干預，此乃相當於公民政治權；第二代人權以 國家積極給付，力求社會平等的積極人權，相當於經濟、社會及文化權；第三 代人權為建立在社群、集體的連帶關係與同胞愛的基礎上，並透過國際社會的 共同努力始能落實的「和平權」、「環境權」以及所謂民族的「自決權」153。
153 李建良（2007），〈憲法人權清單改革芻議－台灣基本權利憲章草案初稿〉，收於：《現代
憲法的理論與現實：李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集》，台北：元照，頁388。
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對於第三代人權之集體權論述，其同樣以金里卡對於文化身分保護之觀點為基 礎說明：
「集體權的提出，其原始的目的在於保護特定的族群免於受到（主流社會）
外在決定的宰制，亦即所謂的「對外保護」（external protections）。如果先鎖 定在文化一端，進行初步觀察，可知文化是社會認同最主要的泉源，文化可以 提供思想及行動的依循軌跡脈絡，包括語言、價值、行為習尚、教育、傳統，
以及共同的歷史記憶。154」
其歸納個人藉由參與某種文化生活之模式，乃是自我發展的前提要件，循 此，個人享有「平等接近發展自我的前提要件」之權利，則其亦享有「平等接 觸此種文化」之權利。其將此種文化集體權，稱為「接觸文化自我發展的基礎 條件的平等權」（an equal right of the access to the conditions of cultural self-development），以此證立集體權之訴求155。比較保守的想法係原住民族集體權 利仍要透過修憲方式加以證立，然而，基本權利的緣起、發展與實踐，與其所 屬社會背景與需求息息相關，基本權利的內涵與類型也會隨著社會生活變遷而 有所變動，故不宜固守憲法條文的字義。因此，原住民族的集體權利並非不能 以憲法解釋、論證的方式加以確定，惟此種集體權利的內涵、運作方式及其與 個人權利的互動關係則需要進一步具體化156。相同見解者，學者李震山對於憲 法權利清單納入原住民族之民族權以及集體權利，亦保持正面看法，其指出集 體權之列入憲法有助於族群融合、多元文化並存，進而重視弱勢族群之發展權，
關注代際正義之後世代權157。就集體權之承認而言，本文以為藉由集體權之承 認，應得推導而出知情同意權作為集體權當中的程序權利。
154 李建良（2007），〈憲法人權清單改革芻議－台灣基本權利憲章草案初稿〉，收於：《現代
憲法的理論與現實：李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集》，台北：元照，頁389。
155 李建良（2007），〈憲法人權清單改革芻議－台灣基本權利憲章草案初稿〉，收於：《現代
憲法的理論與現實：李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集》，台北：元照，頁390。
156 李建良（2005），〈原住民族自治權的法理論述〉，《憲政時代》，第 31 期，頁 15。
157 李震山（2005），〈論憲政改革與基本權利保障〉，《國立中正大學法學集刊》，第 18 期，
頁246。
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第二款 憲法基本國策之規範內容與規範效力
我國憲法對於原住民族之保護在憲法增修條文第10 條第 11 項、第 12 項158 訂有明文，屬於基本國策之規範內容，學者李建良指出，該條文之用語「積極 維護發展」、「應保障」原住民族地位，「其辦法另以法律定之」，應係帶有 憲法對立法者委託的意涵，立法者雖保有立法形成空間，但非可毫無作為。增 修條文宣示了憲法價值決定的規範條款，如「多元文化」、「依民族意願」、
「維護原住民族語言文化」、「保障政治參與」等，作為國家權力的行政權、
立法權、司法權應該加以遵循，若違反上開憲法價值秩序者，亦會有違憲之疑 慮159。
學者許育典亦指出，憲法係規範國家與人民之關係，而憲法上的文化事務，
即是涉及國家如何規範人民所形塑的文化事務。我國憲法增修條文明示保障多 元文化的意旨，增修條文第 10 條第 11 項：「國家肯定多元文化，並積極維護 發展原住民族語言及文化。」其認為，
「從肯定多元文化的用語，以及同條項後段特別強調原住民族的保護來看，
可以確定，以自由主義為基礎的我國憲法，已經接受多元文化主義對其提出的 質疑，其內容應當藉由多元文化主義的論點加以充實。國家必須承認不同文化 社群間存在文化差異，並有義務積極防止文化差異質變為主流社群的壓迫與宰 制。160」
學者許育典同樣藉由金里卡之多元文化理論作說明，呼應本文第二章對於 金里卡理論分析，我國係傳統的移民社會，擁有豐富的文化族群，對於原住民
158 中華民國憲法增修條文第 10 條
第11 項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」
第12 項：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、
衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎 湖、金門及馬祖地區人民亦同。」
159 李建良（2005），〈原住民族自治權的法理論述〉，《憲政時代》，第 31 期，頁 15。
160 許育典（2013），《文化憲法與文化國》，台北：元照，頁 206。
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族來說，文化身分同樣地影響其價值選擇與個人自由實踐，多元文化國原則係 實踐個人自由不可或缺的因素，必須以憲法之高度加以保障。因而，所有國家 機關運作時，皆有積極促進與維護多元文化的義務，就此而言，台灣作為一個 憲政國家，必須實踐「國家的中立性原則」以及「國家的寬容原則」，藉由此 二原則的維護，國家需對不同文化社群的多樣性文化，予以寬容、尊重並平等 對待，使人民得以開展不同的人格，達到自我實現161。
我國憲法基本國策篇章之設計，依照學界通說，係承襲自德國戰前威瑪憲 法之立法例而來，早期德國法制對於基本國策僅認定為「方針條款」，而不具 有實質及直接規範效力，此見解待至二次大戰後，德國學者將基本國策改稱為
「國家目標規定」，基本國策不具有實質規範效力的見解才因此鬆動，並進一 步賦予其「客觀法規範效力」，得以拘束所有國家機關及其權力。依照學者林 明昕之研究162：「此種類型的憲法規範雖不若基本權利一般，同時賦予人民主 觀法上的地位，亦即「權利」，而得主動要求國家為一定的作為或不作為，然 其既為法規範的一種，則其與憲法上所有的條文規定同，具有客觀法上的性質，
得以拘束憲法規範所欲拘束的對象，亦即國家所有的機關與權力，命其依據規 範內容之指示而行事。」
德國法制對於基本國策態度的改變，也影響我國學者對於憲法基本國策的 解釋，學者林明鏘即指出，基本國策係具有法規範效力之「國家目標條款」，
指示立法機關於立法時，必須考慮基本國策內涵，並且也要求國家行政權（包 含考試權）及司法權（包含監察權）於適用法規、行使職權時，必須做出合憲 性判斷，以在具體個案中落實相關憲法法益163。司法院大法官解釋第 422 號、
第456 號當中，亦能看到大法官依據基本國策第 153 條結合第 15 條生存權為審
161 許育典（2013），《文化憲法與文化國》，台北：元照，頁 207-208。
162 林明昕（2016），〈基本國策之規範效力及其對社會正義之影響〉，《國立臺灣大學法學論 叢》，第45 卷，頁 1309-1310。
163 林明鏘（1997），〈論基本國策：以環境基本國策為中心〉，收於：《現代國家與憲法：李 鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》，臺北：月旦，頁1498-1499；許育典（2009），《憲法》，
台北：元照，頁416-418。
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查基礎，認定系爭法規命令違憲164。此外，釋字第 719 號解釋，大法官以增修 條文第十條第 12 項闡釋原住民族工作權的內涵，並就第 7 條平等權、第 15 條 工作權做闡釋，係基本權利與基本國策之互動展現。而大法官亦認為原住民族 工作權保障法之規定並未違反平等權、營業自由與財產權，並且考量到原住民 族的弱勢地位，立法者有義務訂定相關法規實踐基本國策內容165。
依據學者林明昕之整理，基本國策與基本權利之交互作用，概可列舉出以 下三項166：
一、基本國策對於基本權利具有「制約」作用
學者認為基本國策得以作為憲法第23 條限制人民基本權利的正當事由，即
「為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益」四 種限制基本權利態樣的具體說明，亦即比例原則衡量性的具體事項。由於基本 國策屬於具有客觀法規範效力之憲法條文，因而立法者面臨基本國策之立法委 託條文，而有必要以立法委託義務限制人民基本權時，則基本國策對基本權利 產生了制約作用。
二、基本國策對基本權利的「填充」作用
基本國策得以就基本權利條文作具體說明。由於基本權利規定用語較抽象，
故基本國策之條文得以作為充實基本權利內涵之規範，對相關之基本權利進行 最低度的保護範圍與功能之界定。在釋字第 726 號中，即可見大法官以憲法第 153 條作為憲法第 15 條工作權之擴充說明。憲法第 15 條工作權之保障，雖然
故基本國策之條文得以作為充實基本權利內涵之規範，對相關之基本權利進行 最低度的保護範圍與功能之界定。在釋字第 726 號中，即可見大法官以憲法第 153 條作為憲法第 15 條工作權之擴充說明。憲法第 15 條工作權之保障，雖然