建構替代性紛爭解決機制及原住民族法庭

依照我國原住民族自治以及部落公法人政策方向²²⁴，係朝向將部落公法人 化，然而現行法未完成原住民族自治法以及部落公法人法，故部落僅具有私人 地位；就實體權方面，則未有依據原住民族基本法第20 條就《原住民族土地及 海域法》規範其土地權概念，其實體權利概念仍不明確。除了完善前開法規之 外，本文以為建構完善的救濟途徑亦為確保原住民族權利實踐之要素。關於原 住民族權利救濟，原住民族基本法第30 條固有明文²²⁵。我國在2012 年 10 月，

司法院以院台廳司一字第1010028460 號函指定了包括桃園等 9 所地方法院，自 2013 年 1 月 1 日起設置「原住民族專業法庭（股）」。其後自 2014 年 9 月 3 日起，在台灣高等法院及其分院、3 所高等行政法院，以及澎湖、金門、連江 以外之各級地方法院都設置「原住民族專業法庭（股）」。司法院祕書長在籌 設專庭的座談會中曾表示，專業法庭設置之原則，「首要評估案件特殊性，在 不修法之原則下，汲取國外相關經驗設立專庭或專股，可適度達到專業資源整 合及案例累積之作用」²²⁶。

就目前制度運作現況，實務仍然有原住民族習慣法與成文法適用優先性問 題，大體上，原住民族習慣法僅作為成文法的補充法，學者即質疑：

「未要求另訂或修改法律，俾在實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁 或類似程序時，『尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合 法權益』。政府是應該基進轉型，重建『法律多元主義』，還是透過司法實踐，

224 「總統府原住民族歷史正義與轉型正義委員會」第 1 次委員會議會後記者會，網址：

https://www.president.gov.tw/NEWS/21171?fbclid=IwAR3Kq6tkt7keaZQrijDUI5q-aLAgovFHrfOxx_PpQrvdGPl2CpJLbdmXI0Y（最後瀏覽日2018/12/15）。

225 原住民族基本法第 30 條：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、

公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合 法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。

政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」

226 黃居正（2016），〈適用原住民族傳統慣習作為法院民事裁判之準據法〉，《台灣原住民族 法學》，第1 卷第 1 期，頁 6。

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逐漸確立原住民族普通法為乙可供平行適用之『族群法域』？甚或只是聊備一 格，將原住民族之傳統慣習為當成民法總則第 1 條所規定之次順位補充法源

（法律所未規定者依習慣），即已算數？²²⁷」

考量到紐西蘭法制對於毛利土地法庭之建置，係由毛利土地法當中明定法 庭之職權與組成，並採納毛利習慣法為裁判。目前我國原基法第30 條未授權，

因此原住民族法庭之建置，係在未修法之情況下所為，對於原住民族習慣法之 採用有限。本文建議修正第30 條，明文授權並訂定一套授權命令進行處理，如：

《原住民族法庭設置辦法》，就法庭之組成與裁判依據、採納習慣法等進行規 範。

本文以為針對原住民族習慣法之適用，除了原住民族專業法庭之建置外，

替代性紛爭解決機制（Alternative Dispute Resolution, ADR），亦得作為國家基 於憲法保護義務與制度形成自由，所規劃的原住民族權利救濟制度，就採納原 住民族習慣法作為爭議解決，或許有較大實行空間。原住民族在未來遭遇開發 案件，首先面對原住民族土地權如何認定之爭議及知情同意權相關之協議履行 問題，考量到加拿大的實踐經驗，原住民族在面對礦業開發時，具有依賴個案 協議進行權利調和來解決爭議的取向。以加拿大情況而言，本文以為影響與利 益協議（Impact and Benefit Agreement, IBA）在加拿大成為資源開發案件中確保 原住民族權利的常態，並由政府協助其紛爭處理，類似於調處、和解或調解的 爭議解決模式，屬於以替代性紛爭解決機制來處理原住民族與資源開發業者之 爭議，不失為一種原住民族程序權保障方式。則國家在此之義務，應係確保開 發方與原住民族進行對等溝通。

學者Coyle 亦由 ADR 觀點看待原住民族權利的爭議解決，其列出四點理由 說明ADR 制度對於原住民族權利爭議解決的重要性²²⁸：

227 黃居正（2016），〈適用原住民族傳統慣習作為法院民事裁判之準據法〉，《台灣原住民族 法學》，第1 卷第 1 期，頁 6。

228 Michael Coyle, ADR Processes and Indigenous Rights: A Comparative Analysis of Australia,

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一、在澳洲、加拿大與紐西蘭，為數可觀的原住民族爭議解決係在法院外 體制解決。

二、現今國家中的原住民族與非原住民族爭議經常不只是闡釋法律的差異，

包含：究應使用原住民族的法律體制或是主流法律體制來解決爭端？不同的利 益者要如何共存？非裁判的（non-judicial）解決方式是否為改正歷史錯誤的最 適當模式？由於歷史上原住民族權利的不平等大多由墾殖者所造成，因此原住 民族通常反對由主流法律體制主導爭議解決。

三、國家處理原住民族權利爭議時，不可以把所有責任推給法院承擔。在 許多國家裁判系統中，法院都對原住民族權利有所承認，但是審判耗時、舉證 複雜等原因，使得原住民族通常很難及時透過司法判決取得土地權利，土地權 利早就都流失殆盡。因此，許多司法系統逐漸轉向非裁判模式（non-judicial mechanisms）來解決問題。

四、僅透過裁判系統無法完善解決原住民族權利問題，許多國家裁判系統 流於單一價值，忽略原住民族價值。ADR 模式至少能確保國家轉移主流價值對 原住民族的不尊重。」

Coyle 認為 ADR 模式與訴訟的對抗性不同，並且能避免冗長程序，減少當 事人所需付出的成本²²⁹。ADR 代表各種獨立而不同的機制，其中，常見的三種 ADR 模式包含：仲裁（arbitration）、和解（unassisted negotiation）、調解

（negotiation assisted by a third party）。「仲裁」係由爭議雙方提出主張，由仲 裁人進行決斷；「和解」則由爭議雙方擬定談判方式與議程，就協議提案討論，

談判結果走向則仰賴爭議雙方互相的說服能力，判定哪個提案對雙方最有利；

「調解」則與和解類似，由爭議雙方主導，第三方不具有結果決定權，僅協助

Canada and New Zealand, 2-3 (2009). 網址：https://ssrn.com/abstract=1344029（最後瀏覽日：

2018/12/14）。

229 Michael Coyle, ADR Processes and Indigenous Rights: A Comparative Analysis of Australia, Canada and New Zealand, 4 (2009). at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1344029（最後瀏覽日：

2018/12/14）。

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爭議雙方溝通以達成共識。

ADR 模式作為爭端解決方式，我國亦有相關規範，如《仲裁法》中對於仲 裁、調解、和解等制度有規範，學者指出，目前我國司法改革制度著重建立

「民間型特殊類型 ADR」的紛爭解決模式，考量到對於特殊類型 ADR，如金 融、醫療、破產、原子力損害紛爭解決在日本法的正面成效經驗，則特殊權利 爭議案件或可建立特殊類型 ADR 解決模式來處理²³⁰。以環境糾紛解決為例，

我國訂有《公害糾紛處理法》，具有「將環境糾紛消滅在萌芽狀態，具有預防 糾紛的功能」²³¹。針對一般性公害糾紛，提供公害調處與公害裁決之二級程序，

於地方設調處委員會；於中央設裁決委員會，裁決經調處不成立之公害糾紛損 害賠償案件²³²，經調處成立者，應將調處書送法院審核，經法院核定者，該調 處與民事確定判決有同一效力；經裁決成立者，則準用調處之規定。綜上所述，

本文所探討的原住民族知情同意權與原住民族土地、自然資源權利之紛爭解決，

具體而言，或可參酌公害糾紛處理模式，作為制度因應。本文建議在《礦業法》

中明定：「關於申請人承諾之共同參與或管理、利益分享機制，發生爭議而未 能依前項解決時，利害關係人得向主管機關申請調處；調處不成，得循原住民 族法庭進行訴訟。」配合訂定《原住民族土地爭議處理法》，以特殊調處委員 會之方式處理資源開發中的原住民族土地權爭議，或就礦業申請者之知情同意 相關協議後續履約爭議處理，並可以在當中採納原住民族習慣法之方式處理爭 議，或可以突破我國目前成文法與原住民族習慣法之衝突問題。藉由 ADR 制 度配合原住民族法庭兩種制度運行，本文認為係提供原住民族完善救濟之方式。

230 林俊廷（2017），〈訴訟外紛爭解決機制（ADR）與司法改革（下）〉，《司法周刊》，

第1881 期，頁 3。

231 王服清（2015），〈論「訴訟外紛爭解決機制」在環境法領域之適用〉，《國立中正大學法 學集刊》，第49 期，頁 79。

232 王服清（2015），〈論「訴訟外紛爭解決機制」在環境法領域之適用〉，《國立中正大學法 學集刊》，第49 期，頁 81。

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【圖二】礦業開發知情同意程序建議流程圖

（資料來源：作者自製）

申請人提出相關申請（礦 業法明定礦業權申請、展 限、礦業用地核定需取得 原住民族諮商或同意）

主管機關會同原住民族主 管機關進行同意事項之認 定

同意事項：申請人須取得 關係部落同意，並做成補 償、利益分享契約。

調處委員會進行調處

調處不成，循原住民族法 庭救濟

由土海法進行傳統領域之 劃設並訂定土地權利內涵

非同意事項：申請人須與 關係部落進行諮商、補 償、利益分享契約。

後續救濟 後續救濟

是 否

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參考文獻

中文專書

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