原住民族知情同意權之研究－－以礦業開發中的協商與調和機制為核心

國立高雄大學政治法律學系

碩士論文

原住民族知情同意權之研究

──

以礦業開發中的協商與調和機制為核心

A Study on Indigenous People’s Rights of Informed

Consent: Focus on the Negotiation Mechanism in the

context of Mining Operation

研究生：戴安那 撰

指導教授：吳行浩 博士

原住民族知情同意權之研究

──以礦業開發中的協商與調和機制為核心

指導教授：吳行浩 博士 國立高雄大學財經法律學系 研究生：戴安那 國立高雄大學政治法律學系碩士班公法組 摘要 本研究聚焦在原住民族(自由事先)知情同意權，雖然台灣在 2005 年頒布了 原住民族基本法，但是第21 條知情同意權的實踐仍相當稀少。本研究指出原住 民族基本法所面臨的問題，也指出實踐實體權利與程序權利之間的關聯性；也 就是實踐原住民族土地、自然資源權利與知情同意權之間的關聯性。本研究試 圖就對原住民族社群潛在負面影響的礦業開發領域，提出一些解決衝突雙方爭 議之建議。藉由參酌加拿大及紐西蘭法制，本研究認為加拿大的影響與利益協 議或替代性紛爭解決機制可能是一項可行方法。本研究最後以代結論方式呈現， 認為立法者宜將知情同意權納入礦業法等作用法當中，配合相應的救濟程序， 方能使礦業開發中的知情同意權較具有明確性與可行性。 關鍵字：原住民族土地權、替代性紛爭解決機制、影響與利益協議、知情同意 權、礦業法

A Study on Indigenous People’s Rights of Informed

Consent: Focus on the Negotiation Mechanism in the

context of Mining Operation

Advisor: Ph.D. WU, HSING-HAO Department of Financial and Economic Law

National University of Kaohsiung Student: TAI, AN-NA

LL.M. Program, Department of Government and Law National University of Kaohsiung

ABSTRACT

This study focuses on indigenous people's rights to free, prior and informed consent (FPIC) in Taiwan. Although Taiwan enacted The Indigenous Peoples Basic Law in 2005, the practice of FPIC is still rare. This study points out the problems in The Indigenous Peoples Basic Law. Also, the connection between realizing substantive rights and procedural rights; that is, the connection between realizing indigenous rights to land (and resources) and the rights to FPIC. This study tries to provide some suggestions for resolving the disputes between conflicting parties, especially in large-scale mining projects that may adversely affect indigenous communities. By referring to Canadian and New Zealand regulations, this study suggests that Impact Benefit Agreement (IBA) or Alternative Dispute Resolution (ADR) used in Canada may be a way of involving conflicting parties and reaching consensus. This study concludes that legislators still need to take legislative action to incorporate FPIC into Mining Act and to incorporate ADR as a remedy to make the rights of informed consent in mining projects clear and practical.

Keywords: Indigenous Title, Alternative Dispute Resolution (ADR), Impact Benefit Agreement (IBA), Free, Prior and Informed Consent (FPIC), Mining Act

謝 辭 研究所時光是我智識成長與人格養成不可或缺的階段，與初到高雄時相比， 全然未知的環境，現在變得熟悉、富有情感。感謝 407 研究室的朋友們：兆麒 及中一學長總是給予熱心協助，謝謝同為輔大出身的敬棋陪著我到處玩耍；島 主宛樺當我的鄰居聽我碎唸可能是魔羯才有的煩惱，謝謝羽筑跟我一起游泳打 造健康生活。謝謝蒨瑢、冠閔學長、昭賢學長、怡廷、何剛學長、玉鳳姐、彩 彤姐、君諭學長、孟芬、宇翔、超群、韋誠、敬淳、詠華、艷婷、冠樺、政展， 國辰，一起經歷上山下海的玩樂行程，也一起通宵趕報告，學長一句「心中沒 有熬夜，就沒有熬夜這回事」，總是鼓舞著壓線的我們。謝謝雅玲、勗程、敏 敏、旭筑、李羿、岳真、庭玲，天文社與七朵花，一直以來互相支持的朋友， 雖然忙碌無法經常見面，久違的相聚總是帶給彼此歡笑。 高大老師們認真嚴謹的教學態度，鍛鍊我的法學素養，特別感謝廖義銘院 長、邵惠玲老師，賴恆盈老師、簡玉聰老師、李俊增老師、姚朝森老師、楊鈞 池老師、吳行浩老師、林柏舟老師。感謝金萍姐提供我各種行政幫助，生活大 小事也給予我建議。 感謝指導教授吳行浩老師的包容與耐心，老師職務忙碌仍然願意指導我的 論文撰寫，總是正面地鼓勵，協助我思考釐清問題脈絡。感謝鄧穎懋老師與李 俊增老師二話不說地答應擔任我的論文審查委員，期間也給予我許多建議。 感謝屏東霧台部落、阿禮部落族人的熱情接納，使我有機會深入理解、欣 賞原住民族文化，進而以相關議題為研究主軸。 最後，感謝家人的栽培與支持！ Diana, 2019 年 1 月於高雄楠梓

目錄 第一章 緒論 ... 1 第一節 問題意識... 1 第一項 原住民族土地、自然資源權利之建構困境... 3 第二項 知情同意權與原住民族土地、自然資源權利之建構問題... 4 第三項 知情同意權與礦業開發案件的連結問題... 6 第二節 研究目的... 7 第三節 研究方法... 8 第四節 研究範圍、限制與架構... 8 第一項 研究範圍... 8 第二項 研究限制... 8 第三項 研究架構... 9 第二章 原住民族權利理論與知情同意權之發展 ... 10 第一節 原住民族權利理論與知情同意權... 10 第一項 金里卡（Will Kymlicka）自由多元文化理論 ... 10 第二項 原住民族主權理論... 12 第三項 小結... 13 第二節 國際法上的原住民族權利與知情同意權之發展... 15 第一項 國際勞工組織原住民與部落人口公約（第 107 號公約）... 15 第二項 聯合國公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 ... 17 第三項 國際勞工組織原住民族與部落民族公約（第 169 號公約）.... 19 第一款 第 169 號公約背景... 19 第二款 第 169 號公約作為知情同意權之法源... 21 第四項 聯合國原住民族權利宣言... 27 第一款 原住民族權利宣言與知情同意權... 28 第二款 原住民族自決權與知情同意權... 29 第五項 小結... 31 第三節 聯合國相關組織對於知情同意權之討論... 32 第一項 聯合國專家機制與特派研究員意見書... 32 第二項 聯合國發展小組與防止歧視委員會意見書... 33 第三項 小結... 34 第三章 外國法制中對於礦業案件的協商與調和機制 ... 35 第一節 加拿大法... 35 第一項 加拿大原住民族條約背景與土地權利發展... 35 第一款 1871 年至 1921 年間 11 個編號條約之簽署 ... 36

第二款 土地請求政策（Land Claims Policy, LCP） ... 39

第二項 加拿大法制對於知情同意權的討論與因應... 43

第三項 薩斯喀徹溫省鈾礦開發的既有協商與調和制度... 45

第一款 薩省鈾礦開採背景... 46

第二款 環境影響評估法制... 46

第三款 影響與利益協議（Impact and Benefit Agreement, IBA） . 48 第四款 北薩省環境品質委員會... 51 第四項 小結... 52 第二節 紐西蘭法... 54 第一項 紐西蘭毛利族權利發展與現況... 54 第一款 懷唐伊條約法及懷唐伊法庭... 55 第二款 毛利土地法及毛利土地法庭... 59 第二項 紐西蘭政府與毛利人在礦業開發案件之諮商與調和機制... 63 第一款 資源管理法... 63 第二款 環境影響評估法... 65 第三項 小結... 65 第四章 知情同意權於我國現行法秩序之規範與實踐 ... 67 第一節 我國原住民保留地制度與土地劃設辦法之爭議... 67 第一項 原住民保留地制度之發展與現況... 67 第二項 傳統領域概念辨明... 70 第三項 原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法評析... 72 第四項 小結... 74 第二節 知情同意權在我國法制當中的規範基礎... 76 第一項 憲法與知情同意權... 76 第一款 憲法基本權利、原住民族集體權及知情同意權... 76 第二款 憲法基本國策之規範內容與規範效力... 78 第二項 原住民族基本法與知情同意權... 82 第一款 原住民族基本法之性質... 82 第二款 原住民族基本法第 21 條作為知情同意權依據之問題... 84 第三款 諮商取得原住民族部落同意參與辦法評析... 88 第三項 小結... 92 第三節 知情同意權在礦業案件當中之實踐研析─以太魯閣亞洲水泥展限案 為例... 92 第一項 太魯閣亞洲水泥展限案背景... 93 第二項 礦業權展限是否踐行知情同意權之問題分析... 97 第一款 行政院與原民會意見之分岐... 98 第二款 行政院訴願決定書... 99 第三款 監察院調查報告意見書... 101 第四款 學者見解... 105

第三項 小結... 107 第五章 我國落實原住民族權利與知情同意權之政策方向與修法建議—代結論 ... 108 第一節 修訂憲法權利清單承認原住民族集體權及知情同意權... 108 第二節 礦業法明訂知情同意權及原住民族土地及海域法之完善... 109 第三節 建構替代性紛爭解決機制及原住民族法庭... 114 參考文獻 ... 119 附錄 諮商取得原住民族部落同意參與辦法附件 ... 128

表目錄

【表一】第169 號公約重要條文中英對照表 ... 22

【表二】懷唐伊條約英語及毛利語比較表 ... 57

【表三】原住民族基本法第21 條比較表 ... 87

圖目錄

【圖一】加拿大編號條約擴展圖 ... 38 【圖二】礦業開發知情同意程序建議流程圖 ... 118

1

第一章 緒論

第一節 問題意識

我國原住民族權利運動起自1980 年代，伴隨解嚴之政治與經濟情勢變遷， 原住民族發起「還我土地運動」與「正名運動」，歷經1994 年修憲正名，2000 年政黨輪替，而有政府與原住民族的新夥伴關係政策。2005 年《原住民族基本 法》頒布，作為原住民族權利的架構規範。經過數十年的努力，時至今日，原 住民族的權利普遍提升，在原住民族文化保存與教育上，我國亦有《原住民族 教育法》等法規的施行，然而原住民族在土地權利、自然資源權利部份，仍然 未能完善地解決。 原住民族的土地、自然資源權利之所以重要，事關文化的保存。國際法上， 並沒有對原住民族做統一規範性的定義，原住民族有不同的生活區域，他們適 應不同生活環境，因此在文化、社會和生活方式都有很大的差異，他們普遍地

不認同單一的定義。聯合國特別調查員 José R. Martínez Cobo 曾經撰寫的原住

民族歧視問題之報告書中，作出對原住民族的初步定義1： 「原住民社區、人民和民族是指那些在其領土上發展的，與侵略前和殖民前社 會具有歷史連續性的社群，他們認為自己不同於目前主導這些領土或其部分地 區的社會部門。他們目前構成社會的非主導部門，決心按照自己的文化模式， 社會制度和法律制度，將他們的祖傳土地和族群認同當作人民（民族）繼續存 在的基礎，保存、發展並傳給後代。」

1 _{原文：“Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a historical continuity}

with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing on those territories, or parts of them. They form at present non-dominant sectors of society and are determined to preserve, develop and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social institutions and legal system.”取自 THE CONCEPT OF INDIGENOUS PEOPLES. 網址：

www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/workshop_data_background.docEASC.（最後瀏覽日： 2018/6/13）。

2 學者 Cobo 提出的定義是目前國際組織與學者最常引用的定義，大部分的 原住民族仍然有其歷史背景之差異性，因而國際文件大多舉出原住民族所共享 的客觀性標準(objective criterion)，但不是所有原住民（族）所必備的標準。聯 合國文件指出數項原住民（族）具有的客觀性標準，大體上參酌 Cobo 提出的 定義2： 「1.個人自我認知(self-identification)為原住民，並且為該原住民社群所認可。 2.與墾殖前或殖民前社會具有歷史的連續性。 3.具有強烈的領域與自然資源連結性。 4.擁有獨特的社會、經濟、政治系統；保有特殊的語言、文化與信仰。 5.決心維持並延續其祖先的環境與系統，作為與眾不同的民族與社群。」 上述第 3 點與第 5 點說明了原住民族所共享的文化特徵則是「與其領域及自然

資源有強烈的連結」(Strong link to territories and surrounding natural resources)， 並且作為與眾不同的民族與社群，決心維持並延續其祖先的環境與系統(Resolve to maintain and reproduce their ancestral environments and systems as distinctive peoples and communities)。因此可以認識到原住民族的文化延續在於反覆地與傳 統領域（traditional territory）產生文化性、精神性的連結，他們對於傳統領域 有特殊的資源知識、依賴性與管理制度，若剝奪他們對傳統領域土地與自然資 源的使用，他們的文化即難以存續。 本節首先說明原住民族土地、自然資源權利之建構困境，何以我國在原住 民族基本法頒布後歷經十幾年的努力仍難以有顯著進展。其次，面對近年原住 民族所呼籲的知情同意權，知情同意權對於土地與自然資源權利之實踐而言， 所具備的重要性。再者，礦業開發之土地利用形式，對於原住民族土地、自然 資源權利可能產生嚴重衝擊，本文嘗試將知情同意權之討論範圍聚焦在礦業開

2 _{Who are indigenous peoples?，網址：}

http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/5session_factsheet1.pdf（最後瀏覽日：2018/6/13）； Cathal M. Doyle and Andrew Whitmore, INDIGENOUS PEOPLES AND THE EXTRACTIVE

3 發案件。

第一項 原住民族土地、自然資源權利之建構困境

從近年原住民族權利議題觀察，可以發現議題的焦點皆在土地與自然資源 權利上，雖然我國有憲法基本國策與《原住民族基本法》（下稱原基法）條文 之規定，原住民族主張前開條文，卻經常被駁回，這牽涉到我國憲法是否承認 原住民族的集體權，以及原基法本身之性質問題。我國原基法第20 條，承認原 住民族土地與自然權利；第 21 條，訂有參與協商、行使同意權；第 23 條，尚 規定政府應尊重原住民族資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。然 而接續前述，從許多實務見解觀察，皆可以發現原住民族之土地與自然資源權 利並未因為上開規範而得以實踐，多數而言是落空的。行政機關多認為原住民 族基本法屬於宣示性法律，不足以作為作用法實行，或以欠缺下位階配套立法 為由駁回其訴求。 就土地權利而言，我國目前仍未能突破既有原住民保留地政策，以現今強 調多元文化的整體國家政策來看，這樣的土地政策是否符合我國修憲後的多元 文化國原則以及原住民族權利保障之意旨，不無疑問。現下的原住民土地權利 義務關係是由過去原住民保留地政策延續至今，導致利益關係複雜。而「傳統 領域」（traditional territory）概念的提出，是比起原住民保留地更加強化的原 住民族土地權利概念，也衝擊我國現有的土地權概念與既有的保留地政策。 就自然資源權利而言，可以觀察到原住民族使用自然資源的習慣仍經常觸 法，如：2005 年司馬庫斯櫸木案，司馬庫斯部落族人余榮明（Amin）等三人發 現一株因颱風倒塌的櫸木殘枝，經過部落會議決議後，將其帶回部落作為美化 環境、雕刻、造景之用，此事後來被林務局以竊盜罪告發。新竹地方法院於 2007 年判決 3 人 6 個月有期徒刑，經高等法院二審判決改判 3 個月有期徒刑。 2009 年，最高法院駁回高等法院判決，後經高等法院重新審理此案，始於 2010 年做出更一審無罪判決。原住民族使用自然資源之權利與森林法及國家公園法

4 所要保護的目的有所衝突3。期間我國尚有森林法針對原住民族文化習慣除罪化 之相關研究及修法，然而，原住民族使用自然資源仍受到行政罰之拘束。 近年王光祿狩獵案件，則與野生動物保育法之保護利益有所衝突，2013 年， 布農族人王光祿(Talum)因持槍射殺保育類的台灣長鬃山羊及山羌，遭台東地方 法院依違反「槍砲彈藥刀械管制條例」、「野生動物保育法」判處三年半有期 徒刑，經高等法院、最高法院駁回上訴，並經檢查總長提起非常上訴，2017 年 由最高法院停審聲請釋憲4。 原住民族之土地、自然資源權利理論建構不易，即便取得政府與主流社會 認同，原住民族的土地權利理論如何建構，光是理論的切入點，不同原住民族 群間就有不同的想法，權利的高度可以拉升到國家的權力分享關係，也可能是 單純少數權利保護概念，在理論建構上，學者也有不同觀點。而土地權利理論 的建構必須配合各個原住民族群之自我建構符合他們「習慣」的法律，要能將 原住民族文化的習慣法容納於現代法律，除了要借助主流社會協助外，仍必須 由原住民族群自身來擘劃，可以想見工程之浩大。目前原住民族使用土地、自 然資源的習慣並未被我國法學所採用，而頂多得到主流族群除罪化的認同，原 住民族的傳統規範尚未能形成法秩序進而規範原住民族與國家或原住民族群之 間的權利義務關係5。

第二項 知情同意權與原住民族土地、自然資源權利之建構問題

我國近十幾年來就原住民族土地、自然資源權利之立法策略有過修憲草案、 自治條例草案之嘗試，而政府在2017 年公告的《原住民族土地或部落範圍土地 劃設辦法》亦使原住民族抱持懷疑態度，近期原住民族的土地與自然資源權利 3 _{苦勞網，彰顯多元文化精神風倒櫸木事件獲判無罪，網址：} http://www.coolloud.org.tw/node/50461，（最後瀏覽日：2018/3/6）。 4 _{中央社，王光祿獵槍案 最高法院裁定停審並釋憲，網址：} http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201709285009-1.aspx，（最後瀏覽日：2018/3/6）。 5 _{王泰升（2013），〈在法學與國家法中看見原住民族法律〉，《政大法學評論》，第 134 期，} 頁14。

5 實踐上回到了原住民族基本法第21 條知情同意權的爭論，尤其是原住民族在遭 遇傳統領域開發時的程序參與權利，同樣是開發案件，在「非原住民族受影響 地區」與「原住民族受影響地區」可能沒有明顯區別。原住民族基本法第21 條 知情同意權，從條文規範內容觀察， 第21 條第一項：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公 有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民 族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」 該項前段所謂「原住民族土地」之認定，即涉及「傳統領域」之劃設爭議，而 知情同意權本身帶有程序性，該項後段並明訂有四個態樣，須得到原住民族同 意或參與，包含土地開發、資源利用、生態保育與學術研究。目前，個別法規 有因應修法者，應屬「學術研究」領域，針對研究倫理修正之《人體研究法》， 作為回應原住民族之體質研究倫理規範，較完備地回應了第21 條之意旨。其餘 三者關於「土地開發」、「資源利用」與「生態保育」，則較難形成立法共識， 探究其原因，應係此三者涉及自然資源與土地利用，與「學術研究」行為所產 生的權利義務關係相較之下，較具複雜性。 針對知情同意權之法制設計，2016 年原住民族委員會（下稱原民會）通過 《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》（下稱諮商同意辦法），根據原民會 之說法，作為原住民族自治理念之一環，是期許原住民族能透過「部落會議」 形式，以「部落公法人」為單位，使部落集體意識能實踐在部落的公共事務當 中。依照該法設計，此種溝通參與機制，對內部及外部事項皆有議決功能。我 國原住民族部落數目超過 700 個，則部落會議作為決策單位，是否符合各族群 決策需求，足以凝聚共識，有足夠的力量面對部落遭遇的公共事務，包含大型 開發案件，容有疑問。部落會議作為一種參與機制，它的權利義務地位為何？ 未經過部落會議決議之法律或行政決定是否當然無效？仍有疑問。

6

第三項 知情同意權與礦業開發案件的連結問題

聯合國人權理事會（United Nations Human Rights Council）之下的「原住民 族權利專家機制」（Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples）將 2018 年之年會主題定位在「知情同意權」（the right to free, prior, and informed consent, FPIC）之建構。國際社會間對於知情同意權之討論重點，除了連結原 住民族的土地、自然資源權利論述外，也指出原住民族土地、自然資源受到嚴 重侵害者多源於各個種類的資源開發（resource development）案件，尤以礦業 公司與跨國性企業在各個資源產出國家的開發案件對原住民族的土地權利侵害 最深。礦業等自然資源開發對於在地居民之影響及評估經常被忽略，跨國企業 亦經常無視原住民族的知情同意權以及傳統領域權利，原住民族能參與協商的 空間非常小，而國際間普遍關注的疑問是：礦業開發進駐對於在地居民之整體 發展是否提升？Kinuthia 在其研究中評析，跨國性企業所在之礦區居民，因持 續性地被掠奪而失去選擇權，該地區對於礦業的經濟依賴愈高，反而有更趨貧 窮之疑慮。而礦業公司往往對於國家及地方機關具有遊說力量，也占據國家經 濟生產比重，因而，面對資源開發案件，國家與業者的開發立場一致，原住民 族的權益經常被忽視，更遑論徵詢其意見、進行協商與調和6。 我國資源利用之發展歷程當中，原住民族也承受大部分的衝擊。從早期山 林地政策以經濟利用為主，大量伐木影響原住民族的生活領域，直至1983 年起， 我國國民所得提高、伴隨國際保育意識潮流，政治經濟狀況轉變後，才陸續有 國家公園、野生動物重要棲息地之設立，我國逐漸重視環境生態與永續概念， 而原住民族卻又因為保育政策限制，無法進行傳統生活。在1990 年代礦業東移 政策後，東部原住民族開始遭遇礦業開發的衝擊。根據經濟部《103 年礦業統 計年報》，台灣有 254 個礦區，其中 189 個開工，皆屬於老舊礦區，超過一半

6 _{Wanyee Kinuthia“Accumulation by Dispossession” by the Global Extractive Industry: The Case of}

Canada, School of International Development and Global Studies, Faculty of Social Sciences, University of Ottawa, 57 (2013).

7 是水泥原料的大理石、石灰石、矽砂礦。而最多礦場的花蓮縣有79 個開工礦區， 其次宜蘭縣有49 個，這兩個東部縣市就擁有台灣 7 成的開工礦區。此外，約有 6 成礦區分布在海拔 500 公尺以上山區，礦區開發最直接影響者即是居住在山 區以及東部地區的居民，而原住民族佔據了大多數，礦區開發影響不僅是居住 環境與土地權利，甚至是生存安全。 近年來，極具爭議與代表性者，當屬亞洲水泥股份有限公司之礦業權展限 案件，亞洲水泥股份有限公司於1973 年進入太魯閣族世居地之花蓮秀林鄉採礦， 至今已超過40 年，在戒嚴時期背景與礦業特權政策主導下，政府授予開發私人 取得原住民族保留地使用權利，就原住民族土地權利侵害容有爭議。而過往亞 泥礦業展限案件當中，行政機關之主導支持，逕行通過展限處分的行為，待至 去年2017 年，亞泥礦業權期限本將屆滿，經濟部再度地通過亞泥之展限處分， 將採礦權限延至 2037 年，允諾亞泥 20 年之採礦期間，未經過原住民族諮商或 知情同意，對於太魯閣族之土地、自然資源權利產生嚴重侵害。 原住民族在面臨礦業等自然資源開發時是否有知情同意權？是否有說不的 權利？我國礦業法制與資源治理法制應如何回應原住民族權利保護需求，才能 確保原住民族因文化保存連結土地、自然資源權利之特殊地位，待進一步分析。

第二節 研究目的

本文研究目的落在「（自由與事先）知情同意權」（the right to free, prior,

and informed consent, FPIC）之討論與分析7，主要分為兩個層面的觀察，第一

個層面屬於知情同意權的概念辨明；第二個層面則是聚焦於知情同意權在礦業 開發案件的討論，依據我國目前知情同意權之法制設計與政策方向，礦業法及 相關法規如何將知情同意權納入考量，與原住民族進行協商與調和，以及其間 可能產生的疑慮。 7 _{英語文獻在討論時，係將「（自由事先）知情同意權」以 FPIC 簡稱作為討論主軸，學者一般} 認為FPIC 係源於 ILO 第 169 號公約與原住民族權利宣言之內容，其詳細討論於第二章另闢章 節。本文用語上以FPIC、知情同意權、自由事先知情同意權，互為代稱。

8

第三節 研究方法

本文採取質性研究法分析，素材包含本國與外國教科書、專書著作、學位 論文、研究報告、定期刊物及媒體報導。具體而言，主要以歷史分析法、案例 分析法、比較分析法，回顧原住民族權利理論、國際公約、聯合國相關人權機 構之文件、加拿大與紐西蘭法制，以及我國法制，針對知情同意權之適用原理 及規範內涵進行文獻分析。

第四節 研究範圍、限制與架構

第一項 研究範圍

本文所欲探討之主題為知情同意權之解釋與適用，從上位階的理論概念， 原住民族權利理論部分，介紹Will Kymlicka 的多元文化理論、原住民族主權理 論，並且關注於國際法上原住民族權利建構，就國際文件、人權公約探討知情 同意權之理論基礎與內涵，兼以比較法之加拿大、紐西蘭實踐經驗分析。復回 到我國憲法、原住民族基本法等法規，檢視我國對於知情同意權以及原住民族 權利的建構，並且以亞洲水泥公司礦業展限案件爭議作為案例分析說明，並歸 納知情同意權之相關法制方向。

第二項 研究限制

研究者本身不具備原住民身分，屬於非原住民族群之漢人嘗試理解原住民 權利理論與議題的建構，因此在論述上，可能未能完整地代表原住民族整體的 意見；文化理解方面，較難以完善地呈現原住民族之文化主體性。而本文基於 研究者能力以及時間與空間的限制，也未能以學者經常採取的實地訪查方式歸 納原住民族群的口述意見，或在議題的現場取得第一手資訊，為本文之研究限 制。

9

第三項 研究架構

章節安排上，本文區分為五章，除卻第一章緒論之部分，依序為： 第二章，回顧學者普遍就原住民族權利理論所採取的理論基礎，原住民族 所以主張其特殊族群權利的基礎。並探求知情同意權在國際法之發展脈絡，肯 認知情同意權在原住民族的文化權保護、土地與自然資源權利保障所佔有的重 要性和意義。歸納目前聯合國相關組織對於知情同意權之實行意見。 第三章，在梳理知情同意權的內涵後，敘述加拿大與紐西蘭的原住民族權 利建構，聚焦在該國原住民族土地權、礦業政策以及該國法制對於知情同意權 的討論與因應，作為比較與借鏡。 第四章，回到我國現況，討論憲法中的原住民族條款地位、回顧原基法立 法過程與立法意旨，討論現行原基法之法律性質，並以亞洲水泥採礦案件說明 該法規之適用是否影響原基法第21 條知情同意權之落實。 第五章，本章以代結論方式進行綜合討論。在現行憲法架構以及原基法的 法地位被解釋為宣示性法律的見解下，原基法第21 條之規範意旨係被忽視的， 在礦業開發案件當中，開發方所具備的優勢地位及談判力量，也就大過受影響 的原住民族群。首先歸納比較法部分，檢視加拿大與紐西蘭的做法，我國是否 有借鏡之處。接著提出修法建議，討論知情同意權行使，業者、公部門與原住 民族群的三方關係在礦業法中如何建構，包含協商、調和機制以及救濟管道之 完善。

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第二章 原住民族權利理論與知情同意權之發展

本章先就多元文化理論與原住民族主權理論介紹，作為建構原住民族權利 的基礎，其後針對國際人權法脈絡說明原住民族權利及知情同意權概念的產生 與發展，如何形成國際社會的關注與重視。

第一節 原住民族權利理論與知情同意權

原住民族權利理論之建構發展，可以從不同的切入點觀察，若吾人從個別 國家的角度來看，國家何以有保障原住民族權利的義務存在？或謂原住民族主 張其權利的基礎何在？從學術理論方面來說，素有多元文化理論與原住民族主 權理論兩個論點。

第一項 金里卡（Will Kymlicka）自由多元文化理論

多元文化理論（multiculturalism）廣泛地被學者採納為論述少數族裔文化 保護的立論基礎，採取多元文化理論學者著重的爭議點可能有所不同，不過， 他們都是源於對傳統自由主義的批判，這些理論家的論述基礎其實不脫自由主 義的立場，只是在其基礎之上進行修正，學者金里卡（Will Kymlicka）稱其理 論為「自由主義的多元文化理論」（liberal multiculturalism）8。他批評傳統自 由主義論者預設了國家中只存在單一民族的前提，卻忽略了許多國家實際上是 以多元民族存在。傳統自由主義理論源於對個人自由的尊崇，預設了國家對於 宗教之中立性，進而認為國家也具有族裔文化的中立性，不促進或排斥特定的 文化。然而從實際面來看，國家在官方語言、節日、行政區劃等方面，無可避 免地採納了特定族群的文化認同，實際上造成主流族群的利益與優勢，相對地， 少數族群則會產生被排擠的感覺，其認為把宗教模式用來描述自由民主國家和 8 _{張培倫（2007），〈原住民族教育優惠待遇探討〉，《台灣原住民研究論叢》，第 2 期，頁} 50。

11 文化族群之間的關係，完全是誤導9。 金里卡認為國家不可能做到族裔文化中立，故其採取「修正的自由主義」， 提倡「多元民族國家」之建構，並且認為此概念與自由主義追求的「個人自由」 不產生衝突，反而符合自由主義下的平等原則10。金里卡的多元文化理論作為 國家保護少數族群的論述，是對於傳統注重個人主義的自由理論所做的修正， 它仍然屬於尊崇個人自由，但強調區分文化身分與公民身分，也就是公民身分 外，文化身分的重要性。如此區別的意義在於，文化群體會影響個人的行為與 選擇，而個人需要文化群體來塑造他的人文特質，因此金里卡認為文化群體與 個人的關係密不可分，而主流文化群體對於弱勢文化群體的壓迫，若沒有國家 一定的差別待遇予以保護，弱勢文化因此消逝，直接地就影響了弱勢文化群體 的個人人文特質之塑造。 在國家締造（nation building）的過程中，少數族裔群體處於文化消亡的一 方，因而需要國家採取積極的措施保障他們的文化存續。金里卡認為一個族群 的文化如果沒有受到尊重，會連帶的影響到該個人的自尊。這是金里卡對於文 化平等權以及國家必須積極保護少數文化的論述。對於存在「多元族裔文化」 的國家而言，如何達到不同文化族群的平等，金里卡認為仍須對於弱勢文化族 群採取差別待遇，即「族裔區別權」（group differentiated rights）或謂「少數權 利」（minority rights）的提出，如：對於結構性弱勢的少數文化群體給予自治 權利保障。對於少數族裔之特殊權利的行使，金里卡進一步區分，其權利行使 概 念 有 所 謂 「 對 外 保 護 」 （external protection ） 與 「 對 內 限 制 」 （ internal restriction），對外保護指的是少數族裔對外主張集體權保護，以抵抗主流社會 對於該族裔的衝擊，進而達到保護其獨特認同與文化之目的；而對內限制係指 9 _{Will Kymlicka 著，鄧紅風譯（2004），《少數群體的權利：民族主義、多元文化主義和公民} 權》，台北：左岸文化，頁80-86。 10 _{涂予尹（2013），《論多元文化主義下種族優惠性差別待遇的法正當性基礎：以臺灣原住民} 學生高等教育升學優待措施為中心》，國立台灣大學法律學研究所博士論文，頁164；305。

12 集體權的主張可能會有限制所屬個人權利之情形。其認為基於對個人自由的尊 崇，應該拒絕內部限制的發生，以避免團體限制所屬個人之自由，以及保有團 體成員質疑、修正傳統風俗習慣之權利11。在尊崇自由主義的前提下，金里卡 認為當今自由民主國家對於少數族裔保護的正當性已經少有疑慮，進一步的爭 議點應在於少數族裔保護措施及相關積極賦權行動（affirmative action）的公平 性以及有效性。基於前開討論，金里卡認為原住民族之積極權利保護措施而言， 採取自治政策對於原住民族文化保護及存續而言，或為可行之方式，然而金里 卡之理論係著重在加拿大聯邦國家當中的原住民族權利論述，是否能比照適用 於太平洋島鏈之原住民族群，金里卡則認為有待進一步論述12。

第二項 原住民族主權理論

學者陳張培倫亦主張從歷史脈絡觀點考量，原住民族應擁有「固有主權」

（inherent sovereign）13，因而享有衍伸的各種固有權利（inherent rights），或

謂原住民族屬於「第一民族」，因此對於土地與自然資源應有民族集體性的財 產權利。其指出：「原住民族在政治、文化、土地、教育等面向上有資格擁有 自主發展的集體權利，其根本理由在於，原住民族歷史上本來就是具有獨立地 位的部落政治實體，但就在殖民歷史過程中，此一地位及相應權利被外來者所 侵蝕，而前述各項集體權利訴求，就只不過是某種程度地回復原住民族在歷史 上本有的主人地位，要求大社會在攸關其族群集體發展的重要事項上，尊重其 自主意願。」14 然而學者也說明，原住民族並非採取分離主義的主張，而係在現行國家體 制當中尋求對其族群主體性的尊重，對於國家與社會體制進行再建構。 11 _{Will Kymlicka 著，鄧紅風譯（2004），《少數群體的權利：民族主義、多元文化主義和公民} 權》，台北：左岸文化，頁78。 12 _{Will Kymlicka 著，鄧紅風譯（2004），《少數群體的權利：民族主義、多元文化主義和公民} 權》，台北：左岸文化，頁93。 13 _{或稱原住民族主權、自然主權。} 14 _{陳張培倫，（2015），《原住民族基本法》的前世今生：思想系譜篇，網址：} http://ihc.apc.gov.tw/Journals.php?pid=629&id=880 （最後瀏覽日：2018/6/21）。

13 「原住民族並沒有要求脫離現有國家，而是在承認既有各族群均為國家主 人的前提下，彼此相互尊重地共存於同一塊土地之上。換言之，原住民族某種 程度地接受後來者所建立的主權體此一事實，但另一方面主張此一主權體應尊 重、承認並某種程度地納入原住民族的歷史主權事實，亦即透過某種以族群集 體為單元的互為主體性理念，對國家社會體制乃至於主權體本身進行重構工 程。」15 固有主權理論的說法，涉及國家權力分享之論述，係以反殖民之觀點看待 原住民族的主體性，認為原住民族基於其固有主權（自然主權），應享有對外 自決權與對內自治權的實行態樣，只不過，在現實面原住民族的固有主權被國 家主權所限制。而學者主張，原住民族在對外自決權利受限制的情形下，國家 仍應確保其對內自治權利16。同樣主張原住民族主權理論者，學者林淑雅認為 國際法原理中，國家取得主權之途徑無非透過先佔、條約、征服。先佔的對象 為無主地（terra nullius），在紐西蘭、加拿大、澳洲係以條約方式取得主權， 則解釋上係承認原住民族在歐洲主權來到以前即作為一政治主體而擁有「主 權」，至於未有條約簽訂之原住民族土地，原住民族主權是否已經因為歐洲主 權來到而被征服消滅，學者認為在當前仍有爭議空間17。而國家主權之取得、 發展、移轉、變更、消滅是一種動態過程，基於主張國家主權可分享之前提， 則國家主權與原住民族主權應係具有各種共存與妥協關係18。

第三項 小結

金里卡的多元文化理論係基於文化平等原則而來，作為「積極賦權行動」 15 _{陳張培倫，（2015），《原住民族基本法》的前世今生：思想系譜篇，網址：} http://ihc.apc.gov.tw/Journals.php?pid=629&id=880 （最後瀏覽日：2018/6/21）。 16 _{施正鋒（2008），〈原住民族的主權〉，收於：《原住民族人權》，頁 95-133，台北：翰蘆} 圖書。 17 _{林淑雅（2006），《解／重構台灣原住民族土地政策》，國立台灣大學法律學研究所博士論} 文，頁162。 18 _{林淑雅（2006），《解／重構台灣原住民族土地政策》，國立台灣大學法律學研究所博士論} 文，頁169。

14 （affirmative action）之理論基礎，就此而言，學者陳張培倫進一步指出，原住 民族的保護與其他少數族群的不同點，在於原住民族在歷史上遭受的不正義。 從歷史發展脈絡檢視原住民族權利受到侵蝕之過程，進而對原住民族進行實質 權利回復與補償，檢視原住民族在過去受到墾殖者之侵害，原住民族並非只是 想以積極賦權行動擺脫歷史上所造成的個人經濟弱勢、文化弱勢與受歧視之不 利處境，與其它少數族群最大的不同在於，它更可能是一個試圖追求集體主體 性並尋求族群未來整體發展的民族，譬如進行民族自治，或者期待在社會決策 過程中得到其民族集體意願之尊重。其認為，在早期歷史進程中，原住民族集 體自主性與主體性之展現可能性受到了制度性的壓迫與傷害，造成現今原住民 族之權利地位，因此，在積極復權行動的手段當中，應該要考量到原住民族的 發展需求，以及其歷史因素做符合其需求之設計19。基於文化平等原則所做的 積極賦權行動，可能會有保護過度的限制，然而若採取固有主權理論之論述， 或許能夠更加堅實地說明原住民族基於固有主權的歷史背景所應擁有的權利主 張，在權利回復上也具有更高的正當性基礎20。 現今多數具有墾殖社會背景之國家中，對於曾遭受嚴重權利侵害的原住民 族社群進行權利回復與補償，係其政策共識，也是目前國際社會的努力方向。 較具代表性者應屬美國、加拿大、紐西蘭、澳洲四國，法院在1970 年代打破無 主地（Terra nullius）之見解，重新承認原住民族對於土地財產權利，訂定法規 進行土地權利回復及劃設原住民族自治區。原住民族的權利建構，仍涉及國家 從何種高度去看待，以及針對過去國家之不義行為，相關事實的調查與證明， 其權利回復的時間點、空間點而言，如何調查、揭露，權利回復與補償，此類 觀點，較無一定的處理模式。基於文化平等原則的多元文化理論，抑或原住民 19 _{陳張培倫（2009），〈歷史不正義、族群導向積極賦權行動政策與原住民族─一個初步研} 究〉，《台灣原住民族研究季刊》，第2 卷第 1 期，頁 3。 20 _{陳張培倫（2012），〈原住民族主權初探〉，收於：《原住民族主權與國家主權》，頁 73，} 台北：翰蘆圖書。

15 族主權理論與歷史正義的考量，皆係原住民族權利保護的重要論述。我國學者 目前不乏兼採此二個論述者，也有分別採納各理論之情形，至於我國實務上對 於原住民族權利建構，多元文化理論係較廣泛被採納，惟固有主權理論涉及國 家權力分享，實踐上仍較具爭議21。

第二節 國際法上的原住民族權利與知情同意權之發展

古典國際法在過去曾一度大規模地加速了原住民族及其土地被殖民化的過 程，相較於此，當代國際人權法的發展則適度地回應了原住民族作為一特殊權 利主體的生存目標22。自 1950 年代以來，隨著聯合國人權事務機構與各地原住 民族團體的參與，原住民族權利在國際人權論述中逐漸取得關注與進展，本節 依照公約頒定之順序說明原住民族權利在國際法的演進，回顧國際法對於原住 民族權利的建構，就具有重要性及代表性之公約與宣言分析，說明原住民族知 情同意權的法源與規範內容。

第一項 國際勞工組織原住民與部落人口公約（第 107 號公約）

1957 年，國際勞工組織（International Labour Organization, ILO）通過「原 住民與部落人口公約」（Indigenous and Tribal Populations Convention, ILO107），

即第107 號公約，公約前言部分聲明：

「考量到國際間各國國內的原住民人口之生活品質與就業保護，宜透過一致的 行動來協助維護原住民人口權利，對於原住民人口的勞動條件與經濟地位的關 注，強調基於人道主義（humanitarian reasons），原住民勞動人口應該同樣地分 享國家進展中所帶來的進步與經濟穩定（sharing fully in the progress of the 21 _{近年我國廣泛討論轉型正義理論之實踐與立法，原住民族的轉型正義亦包含其中，由目前的} 國家政策觀察，雖然經過陳水扁總統對於原住民族提出新夥伴關係、準國與國關係；蔡英文總 統向原住民族道歉，也推動原住民族轉型正義與歷史正義，惟似乎未明確看到採取原住民族主 權高度之權力分享論述，我國政策是否包含對原住民族主權理論的承認，本文以為其立場仍未 明確。 22 _{蔡志偉（2008），〈聯合國中的原住民族國際人權〉，收於：《聯合國高峰會議論文集》，} 頁168，台北：翰蘆圖書。

16

national community of which they form part）。」 公約內文較具重要性者為：

第 2 條23聲明對於少數族裔人口的權利保護，要求國家政府應該竭力讓原住民

人口達到與國家內部其他族群相當的水準，強調給予原住民與少數族裔人口享

有相當於其他族群的權利與機會，提升他們的經濟、社會、文化水平。第12 條、

第 13 條24關於土地權利，言明不得任意將之排除於居住領域（shall not be

removed without their free consent），並且須尊重原住民人口的傳統法律習慣 （customs of the populations concerned shall be respected）。第五部分關於社會福

利保障與教育，第 23 條25言明應協助相關原住民人口學習母語，並且教育與原

23 _{Article 2}

1. Governments shall have the primary responsibility for developing co-ordinated and systematic action for the protection of the populations concerned and their progressive integration into the life of their respective countries.

2. Such action shall include measures for--

(a) enabling the said populations to benefit on an equal footing from the rights and opportunities which national laws or regulations grant to the other elements of the population;

(b) promoting the social, economic and cultural development of these populations and raising their standard of living;

(c) creating possibilities of national integration to the exclusion of measures tending towards the artificial assimilation of these populations.

3. The primary objective of all such action shall be the fostering of individual dignity, and the advancement of individual usefulness and initiative.

4. Recourse to force or coercion as a means of promoting the integration of these populations into the national community shall be excluded.

24 _{Article 12}

1. The populations concerned shall not be removed without their free consent from their habitual territories except in accordance with national laws and regulations for reasons relating to national security, or in the interest of national economic development or of the health of the said populations. 2. When in such cases removal of these populations is necessary as an exceptional measure, they shall be provided with lands of quality at least equal to that of the lands previously occupied by them, suitable to provide for their present needs and future development. In cases where chances of alternative employment exist and where the populations concerned prefer to have compensation in money or in kind, they shall be so compensated under appropriate guarantees.

3. Persons thus removed shall be fully compensated for any resulting loss or injury. Article 13

1. Procedures for the transmission of rights of ownership and use of land which are established by the customs of the populations concerned shall be respected, within the framework of national laws and regulations, in so far as they satisfy the needs of these populations and do not hinder their economic and social development.

2. Arrangements shall be made to prevent persons who are not members of the populations concerned from taking advantage of these customs or of lack of understanding of the laws on the part of the members of these populations to secure the ownership or use of the lands belonging to such members.

25 _{Article 23}

1. Children belonging to the populations concerned shall be taught to read and write in their mother tongue or, where this is not practicable, in the language most commonly used by the group to which

17 住民人口密切接觸者，消除歧視與偏見。 原住民族文化的集體性相對主流族群來的強烈，其文化延續緊密地仰賴整 體族群的保護。加上對於土地、自然資源的連結，原住民族文化的共有概念比 起主流社會強，因此在權利實現方面，個人與集體息息相關，原住民族個人權 利的實現經常仰賴群體權利的保護。第 107 號公約係從原住民人口的經濟與社 會發展為關注切入點，主張拉高原住民人口之經濟條件與消除歧視，使原住民 族加入主流政治、經濟，並未以原住民族群之文化主體性去看待原住民族的需 求以及集體權利，因此普遍被批評帶有同化意味，而具有保護與統合(protection and integration)目的，第 107 號公約的規範不完備，引起原住民族團體與國際社 會的反對聲浪，因此也促成後續ILO 第 169 號公約的修訂。

第二項 聯合國公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公

約

1966 年通過的「公民與政治權利國際公約」（下稱公政公約）與「經濟社 會文化權利國際公約」（下稱經社文公約），兩者雖然未對於原住民族權利專 門訂定條文保護，然而學者論述上與原住民群體皆經常以公政公約第 1 條自決 權（亦為經社文公約第1 條所規範）及第 27 條少數族裔文化保護作為權利主張。 第 1 條26：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並 they belong.

2. Provision shall be made for a progressive transition from the mother tongue or the vernacular language to the national language or to one of the official languages of the country.

3. Appropriate measures shall, as far as possible, be taken to preserve the mother tongue or the vernacular language.

26 _{Article 1}

1.All peoples have the right of self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

2.All peoples may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources without prejudice to any obligations arising out of international economic co-operation, based upon the principle of mutual benefit, and international law. In no case may a people be deprived of its own means of subsistence.

3.The States Parties to the present Covenant, including those having responsibility for the

administration of Non-Self-Governing and Trust Territories, shall promote the realization of the right of self-determination, and shall respect that right, in conformity with the provisions of the Charter of the United Nations.

18 自由從事其經濟、社會與文化之發展。(第一項) 所有民族得為本身之目的，自由處置其天然財富及資源，但不得妨害基於互惠 原則之國際經濟合作及國際法而生之任何義務。無論在何種情形下，民族之生 計，不容剝奪。(第二項) 本公約締約國，包括負責管理非自治及託管領土之國家在內，均應遵照聯合國 憲章規定，促進自決權之實現，並尊重此種權利。(第三項)」 學者施正鋒認為在解釋上原住民族也同樣享有自決權利27，惟國際組織對 於原住民族是否享有公政公約第 1 條之自決權，仍抱持疑慮28。人權事務委員

會(United Nations Human Rights Committee)作為公政公約之監督機構，對於原住

民族土地資源開採相關議題所作的意見書，仍採取公政公約第 27 條29「少數族 裔之文化權利」保障為主要論述，係以文化權作為原住民族權利之論述基礎30。 依據學者 施正鋒 之整 理，人權 事務委 員會 通過的第 23 號一般性意見 （1994），針對公政公約第 27 條少數團體的權利說明，少數族群的個人所享有 的獨特文化包含「與傳統領域及土地資源使用相關的特別生活方式」，尤其是 對於原住民族而言，各國應積極立法保障、並確保有效參與決策。在2009 年祕

魯案件（Ángela Poma Poma v. Peru）當中，人權事務委員會明確地指出，由於 該為數眾多的水井開發案件，使得當地缺水，原住民族飼養之駱馬與羊駝大量 死亡，而該案件進行過程中未曾諮商過原住民族，也剝奪其訴訟權，祕魯政府 法務部，公民與政治權利國際公約中文譯本，網址：http://www.humanrights.moj.gov.tw/lp-505-200.html(最後瀏覽日：2018/11/28)。 27 _{施正鋒（2018），〈原住民族的礦產權〉，收於：《各國原住民族的礦權》，頁 9，台北：} 翰蘆圖書。 28 _{關於原住民族是否享有自決權之討論，見本章後續就原住民族權利宣言部分一併討論。} 29 _{Article 27}

In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language.

第27 條：「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分

子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」

30 _{施正鋒（2018），〈原住民族的礦產權〉，收於：《各國原住民族的礦權》，頁 12-13，台}

19 已侵害第27 條文化權的保護內涵，而祕魯政府應該取得其自由事先知情同意， 並且須符合比例原則。而在其他相關案件中，人權事務委員會亦有認為基於文 化權的保障，僅裁決給予原住民族有效的諮商參與即可31。

第三項 國際勞工組織原住民族與部落民族公約（第 169 號公約）

第一款 第 169 號公約背景

1989 年國際勞工組織（International Labour Organization, ILO）重新修訂 「原住民族與部落民族公約」（Indigenous and Tribal Peoples Convention, 169 號

公 約 ） ， 取 代 原 本 的 第 107 號 公 約 ， 並 且 將 公 約 名 稱 用 語 從 「 人 口 」 （population）改為「民族」（peoples），突顯原住民族的集體權利，從國家內 之「人口」觀察點，轉變為整體族群之觀點。節錄公約前言32： 「考慮到自1957 年以來國際法律方面所取得的進展，以及世界各地區原住和部 落民族目前的發展狀況，宜通過一些新的國際標準，以期去除早期標準中的同 化傾向。認識到這些民族希望在其所居住國家的結構之內，自主管理本民族各 類機構、生活方式和經濟發展，以及保持並發揚本民族的特點、語言和宗教的 願望。 提請注意原住民族和部落民族對人類文化的多樣化、對人類社會的和諧與生態 平衡，以及對國際合作和相互理解所作出的明顯貢獻。」 169 號公約回應了公政公約以及經社文公約的自決權精神，強調關注原住 民族的自主決定權，建立自己的機構、決定其生活方式及經濟發展，在其所生 活的國家框架內發展自己的語言權與身分認同。並且肯認原住民族對於文化多 樣性、社會與環境和諧以及國際合作與理解之貢獻。因而原住民族有權利選擇 依照他們的文化與信仰，享有與其他族群不同的生活與發展方向。公約內文分 31 _{施正鋒（2018），〈原住民族的礦產權〉，收於：《各國原住民族的礦權》，頁 20，台北：} 翰蘆圖書。 32 _{ILO 第 169 號公約中文譯本，取自國際特赦組織台灣分會網站，網址：} https://www.amnesty.tw/node/700 (最後瀏覽日：2018/11/28)

20 為十個部分，大體承接第107 號公約內容。 第一部分關於公約的適用主體與範圍，第 1 條新增「原住民族」作為保護 主體，突破原先第 107 號公約忽略的族群整體性權利保護觀點，兼保留原來對 原住民個人的保護。雖然第 169 號公約關注原住民族群整體的權利發展，但同 時公約第 1 條第 3 項卻也表明該「民族」（peoples）用語與國際法上的「民族」 所承受地位有所不同，同樣係出於對主權國家原則的顧慮33。 第二部分新增原住民族的土地與自然資源權利34，第 13 條、第 14 條言明 原住民族對其傳統領域具有土地使用權利，國家應協助其傳統土地權利之回復。 33 _{ILO C169 第 1 條：「1.本公約適用於：} (a)獨立國家的部落民族，其社會、文化和經濟狀況使他們有別於其國家社會的其他群體，他們 的地位系全部或部分地由他們本身的習俗或傳統或以專門的法律或規章加以確定； (b)獨立國家的民族，他們因作為在其所屬國家或該國所屬某一地區被征服或被殖民化時，或在 其目前的國界被確定時，即已居住在那裡的人口之後裔而被視為原住民族，並且無論其法律地 位如何，他們仍部分或全部地保留了本民族的社會、經濟、文化和政治制度。 2.自我確定為原住民族或部落應被視為是決定本公約條款適用的群體的一個根本標準。 3.本公約使用『民族』一詞，不應解釋為國際法使用此詞時可能具有的各種權利的含義。」 34_{第13 條：「1.在實施本公約這部分的條款時，各國政府應重視有關民族與其所佔有或使用的} 土地或領域（或兩者都使用）的關系對於該民族文化和精神價值的特殊重要性，特別是這種關 係的集體方面。 2.第 15 和第 16 條中使用的『土地』(lands)這一術語應包括地域概念，包括有關民族佔有的或使 用的區域的整個環境。」 ILO C169 Art.13

1. In applying the provisions of this Part of the Convention governments shall respect the special importance for the cultures and spiritual values of the peoples concerned of their relationship with the lands or territories, or both as applicable, which they occupy or otherwise use, and in particular the collective aspects of this relationship.

2. The use of the term lands in Articles 15 and 16 shall include the concept of territories, which covers the total environment of the areas which the peoples concerned occupy or otherwise use.

第14 條：「1.對有關民族傳統佔有的土地的所有權和擁有權應予以承認。另外，在適當時候， 應採取措施保護有關民族非獨佔惟屬於他們傳統賴以生存和進行傳統活動的土地的使用權。在 這一方面，對遊牧民族和無定居地的耕種者應予以特殊注意。 2.各政府應採取必要的措施以查清有關民族傳統佔有土地的情況，並應有效地保護這些民族對 其土地的所有權和擁有權。 3.要在國家的法律制度範圍內建立正當程序，以解決有關民族提出的土地要求。」 ILO C169 Art.14

1. The rights of ownership and possession of the peoples concerned over the lands which they traditionally occupy shall be recognised. In addition, measures shall be taken in appropriate cases to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultivators in this respect. 2. Governments shall take steps as necessary to identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy, and to guarantee effective protection of their rights of ownership and possession. 3. Adequate procedures shall be established within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned.

21 第16 條第 1 項確保原住民族免於遭受非自願性地遷離屬於其傳統佔有之土地。 公約其餘部分則包含勞動條件保護、手工藝與農業保護、社會福利保障及健康， 教育與溝通，並以適當方式促進國際間原住民族之交流與合作。 第 169 號公約涵蓋了世界人權宣言、兩公約所揭示的各項國際人權原則， 以及各種反歧視公約來進行修正，除了移除過時的、家長式作風、同化與整合 的語言外，其歸納出幾項有意義的特徵35：一、公約採取尊重原住民族和部落 文化與傳統規範制度的途徑。二、公約假定原住民族和部落民族面對他們所在 國家的社會擁有永續生存的權利。三、公約承認原住民族有權利去建立他們自 己的制度，以及宣示他們的發展方向。

第二款 第 169 號公約作為知情同意權之法源

第 169 號公約與本文所討論之知情同意權（FPIC）相關條文，概有四個條 文，分別為第2 條、第 6 條、第 7 條及第 15 條。第 2 條第一項說明國家有責任 確保被影響的原住民族的參與權；第 6 條第一項第一款說明，對於直接影響原 住民族的立法或行政措施，應透過適當程序向原住民族機構諮詢；第二款說明， 政府須秉持誠信原則（good faith）與原住民族諮商，並且以達成共識為目標36。 第 7 條第一項言明原住民族的發展進程與方向不再是跟隨國內主流政策， 而是要尊重相關民族有權決定自己的發展進程與優先事項，對於直接影響到他 們的生活、信仰、制度以及土地之政策，須使其參與政策制定，一定程度上對 自己的經濟、社會和文化發展有決策權利，無論是地區性或全國性發展。第 7 條第二項，必須確保原住民族居住地的工作條件、生活條件改善，健康與教育 條件提升，整體地區的經濟提升應該以此做為發展的優先考量。第 7 條第三項 並且指出，國家應該要對於原住民族文化影響做評估研究報告，並且以之作為 35 _{蔡志偉（2008），〈聯合國中的原住民族國際人權〉，收於：《聯合國高峰會議論文集》，} 頁177，台北：翰蘆圖書。 36 _{ILO C169 Art.6}

22 相關發展活動的評估標準37；第 7 條第四項說明政府必須保護原住民族居住地 之環境。第15 條第一項說明對原住民族土地之自然資源的使用與保護，包含資 源的使用、管理與保育。第二項言明在原住民土地當中，國家保有資源權限者， 國家在進行任何探勘活動前，必須與原住民族進行諮商，以釐清在何種情況下 會對該族群權利產生侵害；並且在相關開採活動當中，確保原住民族之參與利 益分享及在相關損害中得到公平賠償。 上開條文係確保原住民族的發展權與選擇權，經濟發展與文化、環境保護 的衡量，考量到相關政策可能對原住民族的負面影響，因而在作成原住民族居 住地的資源開發案件決定之前，必須秉持誠信原則（good faith）與之進行諮商 （consult），確保原住民族的程序參與機制。惟條文內容並未進一步的說明是 否在某些政策態樣當中，必須將諮商及參與的強度，提升到給予原住民族明確 的「知情同意權」之行使，始足以保障其權利，則待進一步分析。此外，本公 約作為現行國際法架構當中以原住民族為主體國際文件，具有其重要性，截至 目前雖僅有 23 個國家簽署38，然而學者 Anaya 主張，它的適用性應是遠超出簽 署國家之外，並且藉由各個國家及國際組織、法院對於第 169 號公約的依循， 反覆地適用第 169 號公約的內容，本公約所設定的重要條款應具有習慣國際法

（customary international law）地位39。

【表一】第169 號公約重要條文中英對照表

第2 條

1.各政府有責任在有關民族的參與下 發展協調而有系統的行動，以保護這

Article 2

1. Governments shall have the responsibility for developing, with the

37 _{ILO C169 Art.7}

38_{國際勞工組織官方網站，}

http://ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312314 (最後瀏覽日：2018/6/10)。

39 _{James Anaya, INDIGENOUS PEOPLES IN INTERNATIONAL LAW, 2nd ed. Oxford University}

23 些民族的權利並尊重其作為一個民族 的完整性。 2.此類行動應包括如下措施，以便： (a)保證這些民族的成員能夠平等地享 受國家法律和規章賦予該國人口中的 其他成員的權利與機會； (b)在尊重其社會文化特點、習俗與傳 統以及他們的制度的同時，促進這些 民族的社會、經濟和文化權利的充分 實現； (c)以符合其願望和生活方式的做法， 幫助有關民族的成員消除原住民與國 家社會中其他成員之間可能存在的社 會經濟差距。

participation of the peoples concerned, co-ordinated and systematic action to protect the rights of these peoples and to guarantee respect for their integrity. 2. Such action shall include measures for:

(a) ensuring that members of these peoples benefit on an equal footing from the rights and opportunities which national laws and regulations grant to other members of the population;

(b) promoting the full realisation of the social, economic and cultural rights of these peoples with respect for their social and cultural identity, their customs and traditions and their institutions; (c) assisting the members of the peoples concerned to eliminate socio-economic gaps that may exist between indigenous and other members of the national community, in a manner compatible with their aspirations and ways of life.

第6 條

1.在實施本公約的條款時，各政府應 該：

Article 6

1. In applying the provisions of this Convention, governments shall:

24 (a)當考慮立法或行政措施時，通過正 當程序，特別是通過其代表機構，與 可 能 受 直 接 影 響 的 有 關 民 族 進 行 磋 商； (b)確立各種途徑，以使這些民族可以 自由地，至少是與人口中其他部分人 同等地參與各級負責制訂與其有關的 政策和計劃的選舉機構以及行政和其 他機構的決策； (c)確立各種途徑，使他們充分發展本 民族的機構並發揮積極性；在適當的 情況下，應為此提供必要資金。 2.在實施公約的過程中，應以真誠的 態度並採取對情況適合的方式開展磋 商，以就擬議採取的措施達成協議或 取得一致意見。

(a) consult the peoples concerned, through appropriate procedures and in particular through their representative institutions, whenever consideration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly;

(b) establish means by which these peoples can freely participate, to at least the same extent as other sectors of the population, at all levels of decision-making in elective institutions and administrative and other bodies responsible for policies and programmes which concern them;

(c) establish means for the full development of these peoples' own institutions and initiatives, and in appropriate cases provide the resources necessary for this purpose.

2. The consultations carried out in application of this Convention shall be undertaken, in good faith and in a form appropriate to the circumstances, with the objective of achieving agreement or

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consent to the proposed measures. 第7 條 1.有關民族有權決定自身發展進程的 優先順序，因為這將影響到他們的生 活、信仰、制度與精神福利和他們佔 有或使用的土地，並有權在可能的範 圍內對其經濟、社會和文化發展行使 管理。此外，他們還應參與對其可能 產生直接影響的國家和地區發展計劃 與方案的制訂、實施和評價。 2.在有關民族的參與及合作下，改善 他們生活和工作條件以及提高他們的 健康和教育水準應作為他們所居住地 區全面經濟發展計劃的首要目標。為 發展這些地區所實施的特殊項目也應 如此設計，以促進這一改善的實現。 3.各政府應保證，凡適宜時，與有關 民族合作，開展調查研究，以估價按 計劃進行的發展活動對這些民族所產 生的社會、精神、文化和環境影響。 這些調查研究的結果應被視為實施這 些活動的基本標準。 4.各政府應與有關民族合作，採取措 施保護並保持他們居住地域的環境。 Article 7

1. The peoples concerned shall have the right to decide their own priorities for the process of development as it affects their lives, beliefs, institutions and spiritual well-being and the lands they occupy or otherwise use, and to exercise control, to the extent possible, over their own economic, social and cultural development. In addition, they shall participate in the formulation, implementation and evaluation of plans and programmes for national and regional development which may affect them directly.

2. The improvement of the conditions of life and work and levels of health and education of the peoples concerned, with their participation and co-operation, shall be a matter of priority in plans for the overall economic development of areas they inhabit. Special projects for development of the areas in question shall also be so designed as to promote

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such improvement.

3. Governments shall ensure that, whenever appropriate, studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them of planned development activities. The results of these studies shall be considered as fundamental criteria for the implementation of these activities. 4. Governments shall take measures, in co-operation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment of the territories they inhabit.

第15 條 1.對於有關民族對其土地的自然資源 的權利應給予特殊保護。這些權利包 括這些民族參與使用、管理和保護這 些資源的權利。 2.在國家保留礦藏資源或地下資源或 附屬於土地的其他資源時，政府應建 立或保持程序，政府應經由這些程序 在執行或允許執行任何勘探或開采此 種附屬於他們的土地的資源的計劃之 前，同這些民族進行磋商，以使確定 Article 15

1. The rights of the peoples concerned to the natural resources pertaining to their lands shall be specially safeguarded. These rights include the right of these peoples to participate in the use, management and conservation of these resources.

2. In cases in which the State retains the ownership of mineral or sub-surface resources or rights to other resources

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他們的利益是否和在多大程度上受到 了損害。凡可能時，有關民族應參與 分享此類活動的收益，他們因此類活 動而遭受的損失應獲得公平的補償。

pertaining to lands, governments shall establish or maintain procedures through which they shall consult these peoples, with a view to ascertaining whether and to what degree their interests would be prejudiced, before undertaking or permitting any programmes for the exploration or exploitation of such resources pertaining to their lands. The peoples concerned shall wherever possible participate in the benefits of such activities, and shall receive fair compensation for any damages which they may sustain as a result of such activities.

（ 資 料 來 源 ： 中 文 譯 本 取 自 國 際 特 赦 組 織 台 灣 分 會 網 站 ， 網 址 ： https://www.amnesty.tw/node/700 ，最後瀏覽日：2018/11/28)

第四項 聯合國原住民族權利宣言

1982 年聯合國設置「原住民人口工作小組」（Working Group on Indigenous Populations, WGIP）關注原住民族權利問題，工作小組的推動重點有二：其一 為審查、促進和保護原住民人權和基本自由的研究與發展，另一則是著手進行 草擬聯合國原住民族權利宣言（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, UNDRIP），深化國際原住民族人權概念與國際人權法之連

結。經過 20 多年努力，2007 年聯合國大會正式通過原住民族權利宣言。原住