第一章 緒論
第一節 問題意識
第一章 緒論
第一節 問題意識
我國原住民族權利運動起自1980 年代，伴隨解嚴之政治與經濟情勢變遷，
原住民族發起「還我土地運動」與「正名運動」，歷經1994 年修憲正名，2000 年政黨輪替，而有政府與原住民族的新夥伴關係政策。2005 年《原住民族基本 法》頒布，作為原住民族權利的架構規範。經過數十年的努力，時至今日，原 住民族的權利普遍提升，在原住民族文化保存與教育上，我國亦有《原住民族 教育法》等法規的施行，然而原住民族在土地權利、自然資源權利部份，仍然 未能完善地解決。
原住民族的土地、自然資源權利之所以重要，事關文化的保存。國際法上，
並沒有對原住民族做統一規範性的定義，原住民族有不同的生活區域，他們適 應不同生活環境，因此在文化、社會和生活方式都有很大的差異，他們普遍地 不認同單一的定義。聯合國特別調查員 José R. Martínez Cobo 曾經撰寫的原住 民族歧視問題之報告書中，作出對原住民族的初步定義1：
「原住民社區、人民和民族是指那些在其領土上發展的，與侵略前和殖民前社 會具有歷史連續性的社群，他們認為自己不同於目前主導這些領土或其部分地 區的社會部門。他們目前構成社會的非主導部門，決心按照自己的文化模式，
社會制度和法律制度，將他們的祖傳土地和族群認同當作人民（民族）繼續存 在的基礎，保存、發展並傳給後代。」
1 原文：“Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing on those territories, or parts of them. They form at present non-dominant sectors of society and are determined to preserve, develop and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social institutions and legal system.”取自 THE CONCEPT OF INDIGENOUS PEOPLES. 網址：
www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/workshop_data_background.docEASC.（最後瀏覽日：
2018/6/13）。
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學者 Cobo 提出的定義是目前國際組織與學者最常引用的定義，大部分的 原住民族仍然有其歷史背景之差異性，因而國際文件大多舉出原住民族所共享 的客觀性標準(objective criterion)，但不是所有原住民（族）所必備的標準。聯 合國文件指出數項原住民（族）具有的客觀性標準，大體上參酌 Cobo 提出的 定義2：
「1.個人自我認知(self-identification)為原住民，並且為該原住民社群所認可。
2.與墾殖前或殖民前社會具有歷史的連續性。
3.具有強烈的領域與自然資源連結性。
4.擁有獨特的社會、經濟、政治系統；保有特殊的語言、文化與信仰。
5.決心維持並延續其祖先的環境與系統，作為與眾不同的民族與社群。」
上述第 3 點與第 5 點說明了原住民族所共享的文化特徵則是「與其領域及自然 資源有強烈的連結」(Strong link to territories and surrounding natural resources)，
並且作為與眾不同的民族與社群，決心維持並延續其祖先的環境與系統(Resolve to maintain and reproduce their ancestral environments and systems as distinctive peoples and communities)。因此可以認識到原住民族的文化延續在於反覆地與傳 統領域（traditional territory）產生文化性、精神性的連結，他們對於傳統領域 有特殊的資源知識、依賴性與管理制度，若剝奪他們對傳統領域土地與自然資 源的使用，他們的文化即難以存續。
本節首先說明原住民族土地、自然資源權利之建構困境，何以我國在原住 民族基本法頒布後歷經十幾年的努力仍難以有顯著進展。其次，面對近年原住 民族所呼籲的知情同意權，知情同意權對於土地與自然資源權利之實踐而言，
所具備的重要性。再者，礦業開發之土地利用形式，對於原住民族土地、自然 資源權利可能產生嚴重衝擊，本文嘗試將知情同意權之討論範圍聚焦在礦業開
2 Who are indigenous peoples?，網址：
http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/5session_factsheet1.pdf（最後瀏覽日：2018/6/13）；
Cathal M. Doyle and Andrew Whitmore, INDIGENOUS PEOPLES AND THE EXTRACTIVE SECTOR: TOWARDS A RIGHTS-RESPECTING ENGAGEMENT, 12 (2014).
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發案件。
第一項 原住民族土地、自然資源權利之建構困境
從近年原住民族權利議題觀察，可以發現議題的焦點皆在土地與自然資源 權利上，雖然我國有憲法基本國策與《原住民族基本法》（下稱原基法）條文 之規定，原住民族主張前開條文，卻經常被駁回，這牽涉到我國憲法是否承認 原住民族的集體權，以及原基法本身之性質問題。我國原基法第20 條，承認原 住民族土地與自然權利；第 21 條，訂有參與協商、行使同意權；第 23 條，尚 規定政府應尊重原住民族資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。然 而接續前述，從許多實務見解觀察，皆可以發現原住民族之土地與自然資源權 利並未因為上開規範而得以實踐，多數而言是落空的。行政機關多認為原住民 族基本法屬於宣示性法律，不足以作為作用法實行，或以欠缺下位階配套立法 為由駁回其訴求。
就土地權利而言，我國目前仍未能突破既有原住民保留地政策，以現今強 調多元文化的整體國家政策來看，這樣的土地政策是否符合我國修憲後的多元 文化國原則以及原住民族權利保障之意旨，不無疑問。現下的原住民土地權利 義務關係是由過去原住民保留地政策延續至今，導致利益關係複雜。而「傳統 領域」（traditional territory）概念的提出，是比起原住民保留地更加強化的原 住民族土地權利概念，也衝擊我國現有的土地權概念與既有的保留地政策。
就自然資源權利而言，可以觀察到原住民族使用自然資源的習慣仍經常觸 法，如：2005 年司馬庫斯櫸木案，司馬庫斯部落族人余榮明（Amin）等三人發 現一株因颱風倒塌的櫸木殘枝，經過部落會議決議後，將其帶回部落作為美化 環境、雕刻、造景之用，此事後來被林務局以竊盜罪告發。新竹地方法院於 2007 年判決 3 人 6 個月有期徒刑，經高等法院二審判決改判 3 個月有期徒刑。
2009 年，最高法院駁回高等法院判決，後經高等法院重新審理此案，始於 2010 年做出更一審無罪判決。原住民族使用自然資源之權利與森林法及國家公園法
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所要保護的目的有所衝突3。期間我國尚有森林法針對原住民族文化習慣除罪化 之相關研究及修法，然而，原住民族使用自然資源仍受到行政罰之拘束。
近年王光祿狩獵案件，則與野生動物保育法之保護利益有所衝突，2013 年，
布農族人王光祿(Talum)因持槍射殺保育類的台灣長鬃山羊及山羌，遭台東地方 法院依違反「槍砲彈藥刀械管制條例」、「野生動物保育法」判處三年半有期 徒刑，經高等法院、最高法院駁回上訴，並經檢查總長提起非常上訴，2017 年 由最高法院停審聲請釋憲4。
原住民族之土地、自然資源權利理論建構不易，即便取得政府與主流社會 認同，原住民族的土地權利理論如何建構，光是理論的切入點，不同原住民族 群間就有不同的想法，權利的高度可以拉升到國家的權力分享關係，也可能是 單純少數權利保護概念，在理論建構上，學者也有不同觀點。而土地權利理論 的建構必須配合各個原住民族群之自我建構符合他們「習慣」的法律，要能將 原住民族文化的習慣法容納於現代法律，除了要借助主流社會協助外，仍必須 由原住民族群自身來擘劃，可以想見工程之浩大。目前原住民族使用土地、自 然資源的習慣並未被我國法學所採用，而頂多得到主流族群除罪化的認同，原 住民族的傳統規範尚未能形成法秩序進而規範原住民族與國家或原住民族群之 間的權利義務關係5。
第二項 知情同意權與原住民族土地、自然資源權利之建構問題
我國近十幾年來就原住民族土地、自然資源權利之立法策略有過修憲草案、
自治條例草案之嘗試，而政府在2017 年公告的《原住民族土地或部落範圍土地 劃設辦法》亦使原住民族抱持懷疑態度，近期原住民族的土地與自然資源權利
3 苦勞網，彰顯多元文化精神風倒櫸木事件獲判無罪，網址：
http://www.coolloud.org.tw/node/50461，（最後瀏覽日：2018/3/6）。
4 中央社，王光祿獵槍案 最高法院裁定停審並釋憲，網址：
http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201709285009-1.aspx，（最後瀏覽日：2018/3/6）。
5 王泰升（2013），〈在法學與國家法中看見原住民族法律〉，《政大法學評論》，第 134 期，
頁14。
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實踐上回到了原住民族基本法第21 條知情同意權的爭論，尤其是原住民族在遭 遇傳統領域開發時的程序參與權利，同樣是開發案件，在「非原住民族受影響 地區」與「原住民族受影響地區」可能沒有明顯區別。原住民族基本法第21 條 知情同意權，從條文規範內容觀察，
第21 條第一項：「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公 有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民 族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。」
該項前段所謂「原住民族土地」之認定，即涉及「傳統領域」之劃設爭議，而 知情同意權本身帶有程序性，該項後段並明訂有四個態樣，須得到原住民族同 意或參與，包含土地開發、資源利用、生態保育與學術研究。目前，個別法規 有因應修法者，應屬「學術研究」領域，針對研究倫理修正之《人體研究法》，
作為回應原住民族之體質研究倫理規範，較完備地回應了第21 條之意旨。其餘 三者關於「土地開發」、「資源利用」與「生態保育」，則較難形成立法共識，
探究其原因，應係此三者涉及自然資源與土地利用，與「學術研究」行為所產 生的權利義務關係相較之下，較具複雜性。
針對知情同意權之法制設計，2016 年原住民族委員會（下稱原民會）通過
《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》（下稱諮商同意辦法），根據原民會 之說法，作為原住民族自治理念之一環，是期許原住民族能透過「部落會議」
《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》（下稱諮商同意辦法），根據原民會 之說法，作為原住民族自治理念之一環，是期許原住民族能透過「部落會議」