礦業法明訂知情同意權及原住民族土地及海域法之完善

本文認為知情同意權之實踐除了憲法的修訂外，按照目前知情同意程序之 進行可能會遭遇幾項問題，其一為原住民族基本法第21 條概括規定所造成的疑 慮；其二為原住民族土地權利未明是否影響知情同意行使。因此本文認為立法 者在個別法之礦業法當中明定知情同意權，以及配合實體原住民族土地及海域 法之完善，有助於知情同意權之實踐，本文嘗試採取此二層面的觀點切入討論，

說明本文立場。

一、原住民族基本法第 21 條概括規定所造成的疑慮

目前原住民族基本法規範過於空泛且留給行政機關過大的裁量權，為了避 免原住民族基本法被認定僅有宣示效力所造成之爭議，本文以為宜在個別法規 中配合修訂，目前原住民族基本法與下位階的《諮商取得原住民族部落同意參 與辦法》，無法明確地指出應當配合實施知情同意程序之個別法規，故本文以 為仍需在個別法規中明定須遵循知情同意意旨，並且明確規範未遵循知情同意 權之法律效果。目前知情同意權所遭遇的問題即是：未遵循知情同意程序，相 關的開發處分並不因此無效或罹有程序瑕疵，而原住民族依照原住民族基本法 第21 條作為請求權救濟，被認為不具有主觀請求效力之僵局仍可能持續發生。

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本文以為除了在個別法中規範限制原住民族權利者須與其進行諮商、補償、利 益分享之外，是否採取知情同意之程序，需考量到個別法之規範事項，做適合 的程序規範。鑒於原住民族知情同意程序保障在不同領域，可能有不同的實踐 意義，如：第21 條「學術研究之知情同意」概念也可能涉及身體權等實體權保 障，不一定皆與目前第21 條所規定的傳統領域有關，產生在未涉及原住民族土 地所進行的人體研究是否同樣需要原住民同意之疑問，且有同意權是否過度限 制學術研究質疑，而人體研究領域之諮商與知情同意，後續係透過《人體研究 法》之下的《人體研究計畫諮詢取得原住民族同意與約定商業利益及其應用辦 法》第 7 條明定須取得原住民族同意之要件，實際上該諮商同意程序係根據人 體研究計畫實施區域，由原住民族委員會決定採取「中央諮詢會」、「鄉（鎮、

市、區）諮詢會」或「部落會議」方式，進行諮詢、同意以及約定商業利益及 其應用事項，不一定皆由部落會議族人自行同意²¹⁶。因此知情同意權是否適合 在原住民族基本法中概括規範，本文以為有疑慮，也係目前原住民族基本法第 21 條被實務廣泛當作宣示性法規的原因，蓋其行使主體不明確，且難以在單一 原住民族基本法中充實各種領域的知情同意行使內容。以目前原住民族委員會 的立場，縱然訂定下位階諮商同意辦法，由諮商同意辦法之附件來看，必須經 過知情同意之事項非常廣泛且涉及不同領域事項，亦涉及不同的行政主體職權 問題，本文以為仍然要在個別法中明訂包含諮商及知情同意程序及其法律效果，

始能確保相應的行政機關在行使其職權時考量原住民族知情同意程序。

鑒於知情同意權與國家其他法規的規範目的（如礦業法、森林法、野生動 物保育法）高度衝突之下，本文建議進一步在個別法如礦業法中明訂礦業權申 請要件─誠信諮商、在對原住民族土地限制時，必須取得原住民族知情同意與 協議。以礦業法為例，將知情同意程序明定於礦業權之申請、礦業用地核定及

216 陳張培倫（2018），〈解讀原住民族之知情同意權－絕對論 vs 相對論〉，《台灣原住民族 研究學報》，第8 卷第 3 期，頁 14。

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礦業權展限要件中，如：「礦業權之申請、礦業用地核定及展限涉及原住民族 土地限制，應與關係部落諮商或取得其同意，同意事項之認定由主管機關會同 原住民族主管機關決定之。」之所以加上「諮商或取得其同意」、「由主管機 關會同原住民族主管機關決定之」等要件，則係依循目前學理上對於知情同意 權之賦予應謹慎之觀點²¹⁷。又，為了確保關係部落受限制之損失補償及利益分 享，宜明定：「因限制所生之損失，申請人應與關係部落進行損失補償與利益 分享之協議。」此外，為了確保申請人履行對原住民族之損失補償與利益分享。

故宜明定：「主管機關作成同意事項之相關行政處分時，應將部落會議議決通 過之共同參與或管理、利益分享機制，列為附款。」

二、原住民族土地權利未明是否影響知情同意行使

由 比 較 法 層 面 來 說 ， 當 前 已 承 認 原 住 民 族 先 於 國 家 主 權 的 土 地 權

（aboriginal title）之加拿大與紐西蘭，皆尚未有直接將知情同意權「概括立法」

情形，而係以土地權歸還及土地權利取得為前提，在確定原住民族對特定土地 保有所有權或排他使用權者，始有論及原住民族具有受開發行為前的知情同意 權。在加拿大情形，原住民族若欲取得對土地權的管領，通常係採取特定社群 的民族議會與國家談判的方式，透過與省政府、聯邦政府簽署協議，協議書中 明確規定哪條河川、道路、土地屬於原住民族具有基於傳統的土地權與資源權 利，在三方簽訂協議書的前提下，進而由國會立法進行相關事務執行。紐西蘭 法制則透過懷唐伊法庭與毛利土地法庭進行毛利土地權的認定與返還，並有

《毛利土地法》進行毛利土地權利義務的規範。

知情同意權在第21 條之規範下產生是否以傳統領域劃設為要件之疑慮，本 文以為在討論知情同意權時，原住民族不得不面對隨之而來的土地權內涵之質 疑，蓋原住民族基本法第 2 條之原住民族土地包含「傳統領域及原住民保留

217 類似見解，學者蔡志偉指出諮商同意權之賦予首先應給予原住民族「能動性闡釋」，惟其並

未進一步說明何謂能動性闡釋。參見蔡志偉（2018），〈加拿大原住民族的諮商同意權〉，

《台灣原住民族研究學報》，第8 卷第 3 期，頁 77。

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地。」由於原住民保留地制度不符合原住民族需求，因此有學者認為宜將其轉 型為具有集體權概念之「原住民族保留地」²¹⁸；至於傳統領域之劃設則產生是 否可以依據《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》來劃設之疑慮，學者蔡 志偉指出，按照原住民族基本法之規範脈絡，「傳統領域權」之訂定應係要遵 循第20 條²¹⁹由「法律位階」之《原住民族土地及海域法》訂定，²²⁰透過特殊的 調查委員會之方式進行原住民族土地之認定，並且訂定一套法規包含其土地權 之回復、取得、處分、計畫、管理及利用之規範，涉及實體權利之賦予；現行 法透過第21 條之下位階的「劃設辦法」來劃定原住民族傳統領域，似乎有違原 住民族基本法之意旨，本文持相同疑慮，傳統領域權利概念包含土地使用權或 所有權，或可能係「傳統領域役權」，其權利概念是否係一種民事權利？第 21 條之實踐是否必須以第20 條之《原住民族土地及海域法》完善為前提？學者蔡 志偉指出²²¹，

「原住民回復土地權利的母法是《原基法》第 20 條，第 21 條從來都不是 授權行政機關劃設傳統領域的條文，第21 條是授權原民會制定行使諮商同意權 範圍的劃設辦法，在依據第20 條以法律界定傳統領域的範圍與概念落實之前，

行使諮商同意權的範圍僅限於『部落及其周邊一定範圍內』的公有地，而不包 括『原住民族土地』，現在第 20 條的工作還沒做完，行政機關從第 21 條『找 到一個門』，以為可以做點事，『讓人民有感』，也誤將該辦法說明成傳統領 域的劃設辦法。」

218 辛年豐（2014），〈保障原住民尊嚴的保留地？－制度的檢討與展望〉，《台灣環境與土地 法學雜誌》，第13 期，頁 17。。

219 原住民族基本法第 20 條：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。政府為辦理原住民族 土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定 之。

原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，

另以法律定之。

220 風傳媒，傳統領域爭議何來？ 學者：原民會「求好心切」，犯了這些錯 https://www.storm.mg/article/234327。（最後瀏覽日 2018/12/15）。

221 風傳媒，傳統領域爭議何來？ 學者：原民會「求好心切」，犯了這些錯 https://www.storm.mg/article/234327。（最後瀏覽日 2018/12/15）。

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除非將現行《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》限定在「部落及其 周邊範圍內公有土地」之劃設，否則有違反第20 條之原意，且不當將傳統領域 限縮在公有地。當前《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》不具有法律位 階，且未就原住民族土地權之態樣與權利義務關係規範，本文以為單單就目前 的劃設辦法進行核定傳統領域範圍，原住民族針對該傳統領域實際上享有何種 權利義務、如何進行資源採集或狩獵等使用，目前知情同意程序進行係以「傳 統領域之限制」為要件的前提，本文以為會有欠缺要件的問題²²²。也呼應本文 所質疑的知情同意權是否適合由原住民族基本法第21 條概括規範之問題。

本文以為依照目前我國政策方向，以及加拿大、紐西蘭之實踐，似乎仍需 要依循第20 條訂定《原住民族土地及海域法》，就原住民族土地權進行回復，

由於第20 條之立法理由另容許「原住民族土地所有權」之態樣，則非當前劃設

由於第20 條之立法理由另容許「原住民族土地所有權」之態樣，則非當前劃設