第二章 原住民族權利理論與知情同意權之發展
第一節 原住民族權利理論與知情同意權
原住民族權利理論之建構發展，可以從不同的切入點觀察，若吾人從個別 國家的角度來看，國家何以有保障原住民族權利的義務存在？或謂原住民族主 張其權利的基礎何在？從學術理論方面來說，素有多元文化理論與原住民族主 權理論兩個論點。
第一項 金里卡（Will Kymlicka）自由多元文化理論
多元文化理論（multiculturalism）廣泛地被學者採納為論述少數族裔文化 保護的立論基礎，採取多元文化理論學者著重的爭議點可能有所不同，不過，
他們都是源於對傳統自由主義的批判，這些理論家的論述基礎其實不脫自由主 義的立場，只是在其基礎之上進行修正，學者金里卡（Will Kymlicka）稱其理 論為「自由主義的多元文化理論」（liberal multiculturalism）8。他批評傳統自 由主義論者預設了國家中只存在單一民族的前提，卻忽略了許多國家實際上是 以多元民族存在。傳統自由主義理論源於對個人自由的尊崇，預設了國家對於 宗教之中立性，進而認為國家也具有族裔文化的中立性，不促進或排斥特定的 文化。然而從實際面來看，國家在官方語言、節日、行政區劃等方面，無可避 免地採納了特定族群的文化認同，實際上造成主流族群的利益與優勢，相對地，
少數族群則會產生被排擠的感覺，其認為把宗教模式用來描述自由民主國家和
8 張培倫（2007），〈原住民族教育優惠待遇探討〉，《台灣原住民研究論叢》，第 2 期，頁 50。
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文化族群之間的關係，完全是誤導9。
金里卡認為國家不可能做到族裔文化中立，故其採取「修正的自由主義」，
提倡「多元民族國家」之建構，並且認為此概念與自由主義追求的「個人自由」
不產生衝突，反而符合自由主義下的平等原則10。金里卡的多元文化理論作為 國家保護少數族群的論述，是對於傳統注重個人主義的自由理論所做的修正，
它仍然屬於尊崇個人自由，但強調區分文化身分與公民身分，也就是公民身分 外，文化身分的重要性。如此區別的意義在於，文化群體會影響個人的行為與 選擇，而個人需要文化群體來塑造他的人文特質，因此金里卡認為文化群體與 個人的關係密不可分，而主流文化群體對於弱勢文化群體的壓迫，若沒有國家 一定的差別待遇予以保護，弱勢文化因此消逝，直接地就影響了弱勢文化群體 的個人人文特質之塑造。
在國家締造（nation building）的過程中，少數族裔群體處於文化消亡的一 方，因而需要國家採取積極的措施保障他們的文化存續。金里卡認為一個族群 的文化如果沒有受到尊重，會連帶的影響到該個人的自尊。這是金里卡對於文 化平等權以及國家必須積極保護少數文化的論述。對於存在「多元族裔文化」
的國家而言，如何達到不同文化族群的平等，金里卡認為仍須對於弱勢文化族 群採取差別待遇，即「族裔區別權」（group differentiated rights）或謂「少數權 利」（minority rights）的提出，如：對於結構性弱勢的少數文化群體給予自治 權利保障。對於少數族裔之特殊權利的行使，金里卡進一步區分，其權利行使 概 念 有 所 謂 「 對 外 保 護 」 （external protection ） 與 「 對 內 限 制 」 （ internal restriction），對外保護指的是少數族裔對外主張集體權保護，以抵抗主流社會 對於該族裔的衝擊，進而達到保護其獨特認同與文化之目的；而對內限制係指
9 Will Kymlicka 著，鄧紅風譯（2004），《少數群體的權利：民族主義、多元文化主義和公民 權》，台北：左岸文化，頁80-86。
10 涂予尹（2013），《論多元文化主義下種族優惠性差別待遇的法正當性基礎：以臺灣原住民 學生高等教育升學優待措施為中心》，國立台灣大學法律學研究所博士論文，頁164；305。
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集體權的主張可能會有限制所屬個人權利之情形。其認為基於對個人自由的尊 崇，應該拒絕內部限制的發生，以避免團體限制所屬個人之自由，以及保有團 體成員質疑、修正傳統風俗習慣之權利11。在尊崇自由主義的前提下，金里卡 認為當今自由民主國家對於少數族裔保護的正當性已經少有疑慮，進一步的爭 議點應在於少數族裔保護措施及相關積極賦權行動（affirmative action）的公平 性以及有效性。基於前開討論，金里卡認為原住民族之積極權利保護措施而言，
採取自治政策對於原住民族文化保護及存續而言，或為可行之方式，然而金里 卡之理論係著重在加拿大聯邦國家當中的原住民族權利論述，是否能比照適用 於太平洋島鏈之原住民族群，金里卡則認為有待進一步論述12。
第二項 原住民族主權理論
學者陳張培倫亦主張從歷史脈絡觀點考量，原住民族應擁有「固有主權」
（inherent sovereign）13，因而享有衍伸的各種固有權利（inherent rights），或 謂原住民族屬於「第一民族」，因此對於土地與自然資源應有民族集體性的財 產權利。其指出：「原住民族在政治、文化、土地、教育等面向上有資格擁有 自主發展的集體權利，其根本理由在於，原住民族歷史上本來就是具有獨立地 位的部落政治實體，但就在殖民歷史過程中，此一地位及相應權利被外來者所 侵蝕，而前述各項集體權利訴求，就只不過是某種程度地回復原住民族在歷史 上本有的主人地位，要求大社會在攸關其族群集體發展的重要事項上，尊重其 自主意願。」14
然而學者也說明，原住民族並非採取分離主義的主張，而係在現行國家體 制當中尋求對其族群主體性的尊重，對於國家與社會體制進行再建構。
11 Will Kymlicka 著，鄧紅風譯（2004），《少數群體的權利：民族主義、多元文化主義和公民 權》，台北：左岸文化，頁78。
12 Will Kymlicka 著，鄧紅風譯（2004），《少數群體的權利：民族主義、多元文化主義和公民 權》，台北：左岸文化，頁93。
13 或稱原住民族主權、自然主權。
14 陳張培倫，（2015），《原住民族基本法》的前世今生：思想系譜篇，網址：
http://ihc.apc.gov.tw/Journals.php?pid=629&id=880 （最後瀏覽日：2018/6/21）。
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「原住民族並沒有要求脫離現有國家，而是在承認既有各族群均為國家主 人的前提下，彼此相互尊重地共存於同一塊土地之上。換言之，原住民族某種 程度地接受後來者所建立的主權體此一事實，但另一方面主張此一主權體應尊 重、承認並某種程度地納入原住民族的歷史主權事實，亦即透過某種以族群集 體為單元的互為主體性理念，對國家社會體制乃至於主權體本身進行重構工 程。」15
固有主權理論的說法，涉及國家權力分享之論述，係以反殖民之觀點看待 原住民族的主體性，認為原住民族基於其固有主權（自然主權），應享有對外 自決權與對內自治權的實行態樣，只不過，在現實面原住民族的固有主權被國 家主權所限制。而學者主張，原住民族在對外自決權利受限制的情形下，國家 仍應確保其對內自治權利16。同樣主張原住民族主權理論者，學者林淑雅認為 國際法原理中，國家取得主權之途徑無非透過先佔、條約、征服。先佔的對象 為無主地（terra nullius），在紐西蘭、加拿大、澳洲係以條約方式取得主權，
則解釋上係承認原住民族在歐洲主權來到以前即作為一政治主體而擁有「主 權」，至於未有條約簽訂之原住民族土地，原住民族主權是否已經因為歐洲主 權來到而被征服消滅，學者認為在當前仍有爭議空間17。而國家主權之取得、
發展、移轉、變更、消滅是一種動態過程，基於主張國家主權可分享之前提，
則國家主權與原住民族主權應係具有各種共存與妥協關係18。
第三項 小結
金里卡的多元文化理論係基於文化平等原則而來，作為「積極賦權行動」
15 陳張培倫，（2015），《原住民族基本法》的前世今生：思想系譜篇，網址：
http://ihc.apc.gov.tw/Journals.php?pid=629&id=880 （最後瀏覽日：2018/6/21）。
16 施正鋒（2008），〈原住民族的主權〉，收於：《原住民族人權》，頁 95-133，台北：翰蘆 圖書。
17 林淑雅（2006），《解／重構台灣原住民族土地政策》，國立台灣大學法律學研究所博士論 文，頁162。
18 林淑雅（2006），《解／重構台灣原住民族土地政策》，國立台灣大學法律學研究所博士論 文，頁169。
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（affirmative action）之理論基礎，就此而言，學者陳張培倫進一步指出，原住 民族的保護與其他少數族群的不同點，在於原住民族在歷史上遭受的不正義。
從歷史發展脈絡檢視原住民族權利受到侵蝕之過程，進而對原住民族進行實質 權利回復與補償，檢視原住民族在過去受到墾殖者之侵害，原住民族並非只是 想以積極賦權行動擺脫歷史上所造成的個人經濟弱勢、文化弱勢與受歧視之不 利處境，與其它少數族群最大的不同在於，它更可能是一個試圖追求集體主體 性並尋求族群未來整體發展的民族，譬如進行民族自治，或者期待在社會決策 過程中得到其民族集體意願之尊重。其認為，在早期歷史進程中，原住民族集 體自主性與主體性之展現可能性受到了制度性的壓迫與傷害，造成現今原住民 族之權利地位，因此，在積極復權行動的手段當中，應該要考量到原住民族的 發展需求，以及其歷史因素做符合其需求之設計19。基於文化平等原則所做的 積極賦權行動，可能會有保護過度的限制，然而若採取固有主權理論之論述，
或許能夠更加堅實地說明原住民族基於固有主權的歷史背景所應擁有的權利主 張，在權利回復上也具有更高的正當性基礎20。
現今多數具有墾殖社會背景之國家中，對於曾遭受嚴重權利侵害的原住民 族社群進行權利回復與補償，係其政策共識，也是目前國際社會的努力方向。
現今多數具有墾殖社會背景之國家中，對於曾遭受嚴重權利侵害的原住民 族社群進行權利回復與補償，係其政策共識，也是目前國際社會的努力方向。