第四章 知情同意權於我國現行法秩序之規範與實踐
第一節 我國原住民保留地制度與土地劃設辦法之爭議
本節回顧我國原住民保留地制度之演變。由於原住民族土地與自然資源權 利為知情同意權行使最核心的概念之一，也涉及後續對於礦業開發案件之討論，
因此本文以為有必要就保留地制度做一簡要回顧，釐清原住民族近年爭取「還 我土地運動」所訴求的傳統領域概念，在歷史意義上的發展，並以我國政府於 2017 年頒訂之《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》做政策檢視。
第一項 原住民保留地制度之發展與現況
原住民族的傳統土地概念中，認為土地係祖先所遺留，後人須加以守護，
若是遭到他族入侵，將引起祖靈之憤怒及災禍。依其使用的方式不同，可區分 為公有與私有兩大類，一般而言，各原住民族均存在公有土地，可能為住宅用 地、耕地、獵場及公共設施用地（公廨、道路等），乃是部落全體或特定宗族 成員可以使用之土地，與部落或宗族的勢力範圍有相當大的關聯。惟土地私有 則非每一族均承認，在承認土地私有的民族中，則土地使用者可以將特定土地 交由子女繼承137。
日本政府在1895 年接收台灣後，隨即頒布《官有林野及樟腦製造業取締規 則》，1900 年公布律令第 7 號，揭示台灣山區土地以國有及官有為原則，因此 原住民無法取得其占有土地之相關權利。原住民保留地政策始於日治中期，
1925 年，日本政府為了掌握原住民土地，進行土地調查，在 1926 年確立無主 地國有原則，原住民無法取得所有權。1928 年頒布森林事業規程，將土地區分
137 梁煒智（2007），〈台灣南島民族土地繼承的變遷〉，收於：《以台灣為主體的法律史研 究》，台北：元照，頁199。
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為「要存置林野」、「準要存置林野」、「不要存置林野」三者，其中，要存 置林野約一百零九萬四千公頃，準要存置林野約二十萬公頃，不要存置林野約 有七萬七千公頃，準要存置林野又稱「番人所要地」、「高砂族保留地」，作 為原住民族生活場域，也是現今保留地的前身。高砂族保留地的設置乃是為了 配合林野資源的獲取，因而將番人138移住到保留地內，限制番人使用廣大的山 林土地，禁止其在保留地之外進行耕作、狩獵及採集等土地利用。在高砂保留 地中，依據殖產局、內務局以及警務局的合意，番人每人依其生活所需，可使 用三公頃土地面積，包含住地、耕地、採集之使用。高砂保留地在日治時期屬 於有別於平地行政區域之土地制度，係適用「官有林野取締規則」等特殊法規，
有別於日本民法的規範，因而，在高砂保留地範圍內的土地關係處理上，大多 遵循原住民之傳統土地（法律）習慣，或由警察機關自由裁量而為處分，日本 政府西化的法律制度並未完全適用於原住民族，因此原住民族文化舊慣受外來 制度影響者仍較輕微，而此等土地在日治時期結束前，僅有約十三萬七千公頃
139。
在國民政府接收台灣之初期，行政長官公署在山地土地治理延續日治時期 土地劃分，將「準要存置林野」定名為「山地保留地」，將原住民居住土地收 歸為「國有土地」，並於1948 年訂定「台灣省各縣山地保留地管理辦法」，其 中第 2 條規定：「本辦法所稱山地保留地係指日治時代維護山地人民生計及推 行山地行政，所保留之國有土地及其地上產物而言。」國民政府同樣地將原住 民居住土地劃為國有，不同於日治時期者，國民政府時期未區分漢人或原住民，
一體適用統一的中華民國民法及土地法規，配合下位階行政命令進行規範，因 而，原住民族的傳統慣習在國民政府時期開始遭受到外來法制的廣泛影響140。
138 日治時期稱原住民為番人，將原住民區分為熟番、化番、生番，在此係遵循日治時期用語。
139 辛年豐（2014），〈保障原住民尊嚴的保留地？－制度的檢討與展望〉，《台灣環境與土地 法學雜誌》，第13 期，頁 36。
140 梁煒智（2007），〈台灣南島民族土地繼承的變遷〉，收於《以台灣為主體的法律史研究》，
台北：元照，頁223。
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實際上，山地保留地皆分布在海拔四百公尺至一千兩百公尺之山坡地，與 國家自然資源保護、環境保護區域重疊，因此行政管制也更加複雜。早期山地 保留地僅有依照「台灣省各縣山地保留地管理辦法」處理，一直到1966 年修訂 為「台灣省山地保留地管理辦法」。依據該辦法第 7 條141規定，原住民才開始 可以透過耕作權方式，以耕作滿十年等條件，登記取得土地所有權。山地保留 地以提供個別原住民耕作為目的，然而，原住民傳統土地權利概念多屬公有，
沒有土地登記概念，且係互利共生的狀態，藉由耕作取得土地所有權之制度設 計並不符合原住民族的生活習慣，演變至今，反而使得遵循傳統土地使用的原 住民無法取得土地所有權；而改變生活習慣遵循多數族群土地使用習慣之原住 民取得了土地所有權。對於原住民族群而言，與土地係一種共生的關係，山地 保留地制度並未考量原住民族的傳統生活模式與文化需求，加速了文化的消逝
142。
1960 年代，政府開放「非原住民」申請租用、使用保留地，使漢人大量投 入保留地開發，原住民對於保留地實際上掌控低落143。1990 年代以前，山地保 留地的開發管理辦法一直係由台灣省政府以地方行政法規的方式加以制定，
1990 年以後，始將法規層級提高到中央層級的內政部，並配合憲法修正，改稱
141 台灣省山地保留地管理辦法第 7 條：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取 得土地權利：
一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。
二、自住房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償使用滿十年時，無償取得土地所有權。
三、林地准予租地造林，其租期不得超過十年，其承租面積十分之三，得報經核准後營造樹，
所種植之木竹、樹為國家與造林人共有，造林之人利益，林木及子不得超過全部收益十分 之八；竹林及竹筍不得超過全部收益十分之九。其造林之存續期限超過十年或所種植之林木達 到砍伐年齡報經核准處分者，均得申請續租。其在土地總登記以前已種植之木竹收益全部歸造 林人。
四、牧地及營業用地准予承租經營，其租期不得超過十年。
五、雜、池、溜地准予聲請無償使用，其期間不得超過十年。
前項第一款及第二款登記耕作權、地上權之土地，在土地所有權移轉前，准予免納土地稅或田 賦。第三款森林用地，自開始造林之日起，得於三十年以內，免其造林地區之稅。」
142 辛年豐（2014），〈保障原住民尊嚴的保留地？－制度的檢討與展望〉，《台灣環境與土地 法學雜誌》，第13 期，頁 5。
143 鐘玲敏（2007），《原住民族基本法立法過程之研究》，國立臺灣師範大學政治學研究所碩 士論文，頁24。
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「原住民保留地」。惟目前我國仍係將原住民保留地納入在山坡地保育利用條 例第37 條144之下，以行政命令層級的「原住民保留地開發管理辦法」為規範，
第 17 條145將 1966 年取得保留地所有權之年限由十年縮短為五年。吾人得以明 確地觀察到，無論係「準要存置林野」制度或「原住民保留地」制度，都並非 出於尊重原住民傳統文化習慣的制度規劃，前者係考量日本政府對於森林事業 的治理目的；後者依循國家多數族群對土地使用制度之考量，加諸原住民族身 上，延續至今，實有必要重新檢討、賦予原住民族新的土地制度。學者辛年豐 認為，宜對現有保留地制度加以轉型，轉換為「原住民族保留地」，並且進行 各部會管制之調和（森林部門、水資源部門等），配合法律層級的立法規範，
使「原住民保留地開發管理辦法」走入歷史146。
如前所述，日治時期以來的保留地政策，加以國民政府時期的土地登記制 度，大幅地改變了原住民族的土地觀念與法律制度，造成其傳統文化慣習的流 失。學者與原住民族人皆期望原住民土地政策能夠與現行原基法有所銜接，並 且在特定具有自主能力的原住民區域，應該開放其自主管理能力。本文初步歸 納，當前原住民族部落仍有一部分係期望能遵循傳統慣習的土地利用與生活模 式，認為遵循傳統生活對原住民族而言係較具有文化主體性的土地治理模式147。
第二項 傳統領域概念辨明
「傳統領域」用語在我國當前法規範中，在原住民族基本法第 2 條、森林
144 山坡地保育利用條例第 37 條：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、
地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之 特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」
145 原住民保留地開發管理辦法第 17 條：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經 營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關 申請辦理所有權移轉登記。
前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，
仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。」
146 辛年豐（2014），〈保障原住民尊嚴的保留地？－制度的檢討與展望〉，《台灣環境與土地 法學雜誌》，第13 期，頁 17。
147 梁煒智（2007），〈台灣南島民族土地繼承的變遷〉，收於：《以台灣為主體的法律史研 究》，台北：元照，頁230-231。
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法第 15 條第 4 項、野生動物保育法第 24 條第 4 項等條文中可看到148，我國各
法第 15 條第 4 項、野生動物保育法第 24 條第 4 項等條文中可看到148，我國各