第三章 非典型勞動力之法律性質
第三節 勞務承攬之法律性質
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作業階段 應注意事項
履約管理作業 1.機關應確實查察得標廠商核實給付派遣勞工薪資等固定費用，以保障 勞工權益。
2.各機關不得自行招募人員後，轉介派遣事業單位僱用為派遣勞工。各 機關要派契約，期限屆滿而不續約或因故終止，另與新得標廠商訂 定要派契約時，不得要求新得標廠商僱用或指派原派遣勞工。
3.得標廠商所派遣之勞工，機關僅能就要派契約中所列明之資格條件審 查是否符合需求，不得有面試或協助廠商面試之行為。
4.就業與性別歧視禁止、性騷擾防治、遵守義務、違反責任及應注意事 項等)，納入勞動契約並送機關備查，各機關備查勞動契約前應請機 關法制單位(上級法制單位或委託民間專業單位)協助檢視有無違反 相關法令規定，如有違失缺漏應要求得標廠商立即補正。
5.得標廠商違反勞動基準法等相關勞動法令之情事時，各機關應檢附具 體事證，主動通知當地勞工主管機關實施勞動檢查，並按檢查結果 依相關規定予以處置(包含懲罰性違約金)。
6.各機關應保障派遣勞工就派遣事業單位違法(規)事項提出申訴之權 益，應明訂申訴之受理單位、申訴方式及流程，並將相關資訊公告 於機關網站及工作場所顯著之處，及要求派遣事業單位不得因派遣 勞工提出申訴或協助他人申訴，而予以解僱、調職或其他不利之處 分。
7.派遣勞工如遭受機關所屬人員性騷擾時，各機關應受理申訴並與派遣 事業單位共同調查，如調查屬實，應對所屬人員懲處，並將結果告 知派遣事業單位及當事人。
資料來源：行政院人事行政總處 2013 年 11 月 18 日總處組字第 1020055169 號函 本研究整理
第三節 勞務承攬之法律性質
一、勞務承攬之定義
在政府機關所運用之非典型勞務中，除運用勞動派遣之派遣勞工外，
另一種常見的方式，為運用勞務承攬之派駐勞工。因此 2 種型態之勞動給 付，皆由承攬廠商所僱用之勞工提供給要派單位，勞動契約皆存在於勞工 與承攬廠商間。行政院主計總處為明確區分勞務承攬與勞動派遣之不同，
於 2012 年 2 月 5 日函請行政院人事行政總處協助釐清，據人事行政總處 2012 年 3 月 6 日總處組字第 1010025247 號書函說明：
(一) 依「政府採購法」第 2 條及第 7 條第 3 項規定略以，該法所稱採購係 包含勞務之委任或僱傭等；所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊
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服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認 定之勞務，勞務採購係包含勞務承攬及勞動派遣。又依民法第 490 條 第 1 項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。而勞務承攬就投標廠商之類型，
可再區分為廠商承攬與自然人承攬，其中廠商承攬部分，其員工僅接 受廠商管理，與機關間無僱傭及指揮監督關係。至自然人承攬，依採 購法規定，自然人亦得為投標廠商，且自然人承攬者，非屬勞工身分，
自不適用勞動基準法等相關法令規定。
(二) 有關勞務承攬與勞動派遣之差異，主要在指揮監督關係之有無。依「行 政院運用勞動派遣注意事項」第 2 點規定略以，勞動派遣係指派遣事 業單位指派所僱用之勞工至機關提供勞務，是以，其採購標的為派遣 勞工(人數)並受機關直接指揮監督；而勞務承攬則係以機關業務工作 項目為採購標的，機關對承攬廠商勞工無指揮監督權。
勞動部為使各機關以多元人力運用辦理機關業務時，得明確區分勞動 派遣及勞務承攬，依 2015 年 1 月 23 日立法院第 8 屆第 6 會期第 19 次會議 通過之「中華民國 104 年度中央政府總預算案審查總報告(修正版)」伍、審 議總結果之八、通案決議事項(九)，於 2015 年 4 月 22 日以勞動關 2 字第 1040125914 號函24行政院各部會，關於各機關辦理勞務採購案件時，勞動派 遣及勞務承攬之定義如下：
(一) 勞動派遣：指要派單位(機關)與派遣事業單位約定，由派遣事業單位 指派所僱用之勞工至要派單位(機關)提供勞務，並接受要派單位(機關) 指揮監督管理之契約。
(二) 勞務承攬：指定作人(機關)與承攬人約定，由承攬人為定作人(機關) 完成一定之工作，定作人(機關)俟工作完成，給付報酬予承攬人之契 約。如承攬人依約須指派所僱用之勞工至定作人(機關)工作場所完成
24 依立法院決議：「爰要求行政院應：…3、於 104 年度起逐步要求各部會通盤檢討勞務採購時勞動派遣 及勞務承攬人力運用之需求。」勞動部請行政院各部會依上開定義及立法院決議通盤檢討勞動派遣及 勞務承攬之實際需求，如無法依上開定義釐清勞務採購案件為勞動派遣或勞務承攬時，得向勞動部提 出，將於勞動部與行政院人事行政總處、公共工程委員會組成之勞動派遣工作圈會議協助釐清。
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工作者，定作人(機關)對承攬人所派駐人員，並無指揮監督之權25，僅 得檢驗工作成果，並依據該成果給付價金。
依上開勞務承攬之定義，謹將有關勞務承攬契約之政府機關、承攬廠 商及派駐勞工三方關係，整理如圖 3-2 所示。
圖 3-2 勞務承攬契約之三方關係圖 本研究整理
二、勞務承攬之法律性質
勞務採購之認定，係依政府採購法第 7 條第 3 項、第 4 項：「本法所稱 勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、
訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。採購兼有工程、財物、勞務二 種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬 之。」之規定；至於勞務採購之契約性質，可能以委任或承攬26或混合契約
25 依勞動部 2015 年 4 月 22 日勞動關 2 字第 1040125914 號函釋規定，機關對承攬人所派駐人員，並無指 揮監督之權。所謂指揮監督權力，依據勞動部說明包括出勤管理、請假准駁及要求配合加班等，僅得 就履約成果或品質要求承攬人符合契約規範。
26 按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人 之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約 使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則
（最高法院 99 年度台上字第 818 號民事判決參照）。再按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要；而委任係 當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信 賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之（最高法院 100 年度台上字第 786 號民事判決 參照）。是委託設計監造之勞務採購案，在設計方面，係重在廠商圖說及規範等相關資料之給付（即 重在工作之完成），所以屬「承攬」，而在監造部分，則重在事務處理之過程，所以是「委任」；換 言之，委託設計監造之勞務採購案，應屬「承攬」及「委任」之混合契約，應分依其性質，適用相關 規定。但純工程之採購，則係重在工作物之完成，所以是「承攬」，其雖是繼續性之債，惟在未履行
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亦須給付勞務，故均屬於勞務契約。又委任人之處理事務，須有一定之目 的，此與承攬之須完成一定工作者，有其相類似之處。惟委任與承攬，有 下列之不同：
(一)委任乃使受任人按一定目的之方向處理事務，至於完成與否則非所問，
亦即不以有一定結果為必要：承攬則以工作之完成為要件，亦即須有 一定之結果。
(二)委任注重事務處理之過程，當事人間之人格信賴關係較強，故受任人應 自己處理事務，原則上不得為複委任，即原則上不得使第三人代為處 理；承攬則注重工作之完成，當事人間之人格信賴關係較弱，苟能完 成工作，則不以承攬人親自為之為必要，故原則上得為次承攬，即原 則上得使第三人代為之。
(三)委任原則上為無償契約，但如約定給付報酬時，受任人得按其已處理之 部分，請求報酬：承攬必為有償契約，但其報酬之給付，係對於工作 之完成，如工作尚無結果，承攬人雖盡勞務，原則上不得請求報酬。
(四)委任因當事人之人格信賴關係較強，故委任關係因當事人一方之死亡而 消滅：承攬當事人間之人格信賴關係較弱，故僅於承攬之工作，以承 攬人個人之技能為契約要素者，承攬關係始因承攬人之死亡而消滅。
另有學者林誠二30提出，委任契約與承攬契約主要有下列 3 點不同：
(一)要件不同：承攬係以工作之完成為要件，需一定結果之完成：委任僅需 要處理事務即可，是否完成一定之結果，則非所問。
(二)專屬性不同：承攬重視工作之完成，故不以承攬人親自為之為必要，得 以次承攬為之，委任則注重事務處理之過程，且重視當事人間之信任 關係，故原則上受任人需親自為之，不得再委任他人處理事務。
(三)有償性不同：承攬必為有償契約，且其重視結果，無結果即無報酬。但 委任契約為有償時，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢 前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，不以完成一定 結果為必要。
委任契約與承攬契約皆為民法上之勞務供給契約類型，學者楊淑文31認
30 林誠二，民法債編各論(中)，瑞興圖書，2011 年 1 月版，第 224 頁。
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為，明確區分此二契約之實益有二：
(一)為報酬時效請求權不同，委任契約適用民法第 125 條之 15 年一般時效，
而承攬契約之報酬則可能適用第 127 條第 7 款之短期 2 年時。
(二)為瑕疵擔保責任之有無，承攬契約中之承攬人依民法之規定對定作人應
(二)為瑕疵擔保責任之有無，承攬契約中之承攬人依民法之規定對定作人應